Докладчик Сопов Д.В. Судья Сухов Ю.Т.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 24 января 2012 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Сенина А.Н.

судей Борисова О.В., Сопова Д.В.

при секретаре Зудовой Н.С.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению заместителя прокурора <адрес> Хамошина А.Н. на приговор Верховского районного суда Орловской области от 28 ноября 2011 г., которым

ФИО12, <...>, ранее судимый:

1) 29.11.2005 мировым судьей судебного участка Верховского района Орловской области по ст.73 УК РФ условно, с испытательным сроком 2 года, на основании постановления Верховского районного суда Орловской области от 21.05.2007 отменено условное осуждение по приговору мирового судьи судебного участка Верховского района Орловской области от 29.11.2005 и назначено наказание – 2 года лишения свободы в колонии-поселении, <дата> освобожден условно-досрочно на 11 месяцев 21 день;

2) 10.09.2009 мировым судьей судебного участка Верховского района Орловской области (с учетом апелляционного приговора Верховского районного суда Орловской области от 16.10.2009) по ч.1 ст.70 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение и частично присоединено неотбытое наказание по приговору мирового судьи судебного участка Верховского района Орловской области от 29.11.2005, окончательно назначено 1 год 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, <дата> освобожден по отбытии срока наказания,

осужден:

- по ч.1 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ) к 8 месяцам лишения свободы;

- по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010 № 81-ФЗ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы.

В соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ, по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний ФИО12 назначено окончательное наказание в виде 1 года 7 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в отношении ФИО12 до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Постановлено по вступлении приговора в законную силу изменить ФИО12 меру пресечения на заключение под стражу, срок отбывания наказания исчислять со дня его задержания.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Сопова Д.В., выступление защитника осужденного ФИО12 – адвоката Ставцевой Н.В., частично поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, мнение прокурора Черниковой Е.Н. об отмене приговора, судебная коллегия

установила:

по приговору суда ФИО12 признан виновным:

- в краже мобильного телефона стоимостью 1040 рублей, принадлежащего ФИО9 – <дата>;

- в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств – марихуаны массой 33,5 гр. – <дата>

Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, приведенных в приговоре.

ФИО12 согласившись с предъявленным обвинением, поддержал свое ходатайство о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства, дело рассмотрено в особом порядке.

В кассационном представлении заместитель прокурора <адрес> Хамошин А.Н. ставит вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, и нарушением требований уголовного и уголовно-процессуального законов, мотивируя тем, что по эпизоду № 2 ФИО12 обвинялся в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, государственный обвинитель данную квалификацию поддержал в полном объеме, описание преступного деяния в описательно-мотивировочной части приговора также соответствует предъявленному обвинению, однако согласно приговору в части выводов о квалификации действий подсудимого, ФИО12 признан виновным по п. «а» ч.1 ст.58 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с пп. 1, 2 ч.1 ст.379 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке являются несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушение уголовно-процессуального закона.

В соответствии с п.4 ст.380 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона или определение меры наказания.

Согласно ч.1 ст.381 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом кассационной инстанции являются такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

К таким нарушениям в соответствии с ч.2 ст.381 УПК РФ, в частности, относится рассмотрение уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным в соответствии с УПК РФ, или с иным нарушением права подсудимого пользоваться помощью защитника.

Статья 292 УПК РФ предусматривает, что прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый.

Защиту подсудимого ФИО12 в судебном разбирательстве осуществлял адвокат Козлов Ю.В. <...>, однако, как усматривается из протокола судебного заседания, в прениях сторон адвокат Козлов Ю.В. не участвовал <...> что свидетельствуют о ненадлежащей защите и о явном нарушении права на защиту ФИО12

Приговор, постановленный в условиях существенного нарушения уголовно-процессуального закона, нельзя признать законным и обоснованным, и он подлежит отмене.

Кроме того, как видно из материалов дела, по эпизоду от <дата> органами предварительного следствия ФИО12 было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от <дата> № 81-ФЗ) отсутствует указание на обязательный предусмотренный уголовным законом признак состава инкриминируемого ФИО12 преступления – крупный размер наркотических средств, что свидетельствует о несоответствии данного вывода описанию преступного деяния, признанного судом доказанным.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать постановленный по делу приговор законным и обоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и нарушения уголовно-процессуального закона, в связи с чем, он подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд, но в ином составе.

При новом рассмотрении суду следует устранить допущенные нарушения и разрешить дело в строгом соответствии с нормами УК и УПК РФ, проверив доводы сторон, в том числе, изложенные в кассационном представлении.

Учитывая, что ФИО12 обвиняется в совершении преступлений небольшой и средней тяжести, судебная коллегия считает возможным оставить ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Верховского районного суда Орловской области от 28 ноября 2011 г. в отношении ФИО12 отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд, но иным составом суда.

Меру пресечения в отношении ФИО12 оставить прежнюю – в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий

Судьи