Дело № 22-67/2012 Докладчик Сопов Д.В. Судья Постников Г.В. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Орёл 21 февраля 2012 г. Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе председательствующего Сенина А.Н. судей Борисова О.В., Сопова Д.В. при секретаре Бирюкове А.А. рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Олейникова А.В. в интересах осужденного Санькова А.А. и кассационному представлению заместителя прокурора <адрес> Дружинина В.С. на приговор Советского районного суда г. Орла от 28 декабря 2011 г., по которому Саньков Андрей Андреевич, <...> несудимый осужден: по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 (пять) лет; по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 5 (пять) лет. По совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний Санькову А.А. назначено окончательное наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Мера пресечения Санькову А.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора суда в законную силу изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда. Срок отбывания Саньковым А.А. наказания исчислен с <дата>, с зачетом времени его задержания в порядке ст.91 УПК РФ с 28 по <дата> включительно. Разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Сопова Д.В., выступления осужденного Санькова А.А. в режиме видеоконференц-связи, его защитника – адвоката Олейникова А.В., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Бушуевой Л.В., частично поддержавшей кассационное представление и просившей об изменении приговора, судебная коллегия установила: по приговору суда Саньков А.А. признан виновным: - в покушении на незаконный сбыт ФИО11 наркотического средства – марихуаны массой <...>, в крупном размере – <дата> (эпизод № 1); - в покушении на незаконный сбыт ФИО11 наркотического средства – марихуаны массой <...>., в крупном размере – <дата> (эпизод № 2). Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре. В судебном заседании Саньков А.А. вину признал полностью. В кассационной жалобе защитник осужденного Санькова А.А. – адвокат Олейников А.В. просит приговор суда изменить, применить при назначении наказания Санькову А.А. ст.64 УК РФ, мотивируя тем, что приговор чрезмерно жесток, поскольку Саньков А.А. был спровоцирован на повторный сбыт наркотических средств сотрудниками УФСКН, однако написал явку с повинной, вину признал, в содеянном раскаялся, ранее никогда не употреблял и не сбывал наркотические средства, ранее не судим, <...>; суд необоснованно не применил при назначении наказания Санькову А.А. ст.64 УК РФ. В кассационном представлении заместитель прокурора <адрес> Дружинин В.С. просит приговор отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения требований уголовного и уголовно-процессуального законодательства, и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение. В обоснование указывает, что Федеральным законом от 07.12.2011 № 420-ФЗ в ч.2 ст.69 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденного, в связи с чем при назначении наказания Санькову А.А. подлежали применению правила ч.2 ст.69 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ, однако суд при назначении Санькову А.А. окончательного наказания по совокупности преступлений применил положения ч.3 ст.69 УК РФ, не указав редакцию уголовного закона; в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал, что Саньков А.А., будучи допрошенным в ходе предварительного следствия и первоначально в судебном заседании, по 2 эпизоду предъявленного обвинения вину не признавал, и не дал оценку данным показаниям; судом не рассмотрен вопрос о наличии в действиях Санькова А.А. покушения на одно продолжаемое преступное деяние, состоящее из ряда тождественных действий, охватываемых единым умыслом, имеющих общую цель и выражающихся в незаконном сбыте в непродолжительный период времени наркотических средств, полученных из одного и того же источника. В возражениях на кассационную жалобу защитника Олейникова А.В. государственный обвинитель Крючкина И.В. полагает, что она не подлежит удовлетворению. Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и кассационном представлении, возражения, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Санькова А.А. в совершенных преступлениях, основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. Виновность осужденного Санькова А.А. подтверждается следующими доказательствами: - показаниями самого Санькова А.А., согласно которым <дата> он встретился с ФИО11 возле <адрес>, <...> он передал ФИО11 марихуану в количестве 2-х спичечных коробков, упакованную в сверток, взамен ФИО11 дал ему 1000 рублей. <дата> ФИО11 снова просил, чтобы он достал наркотическое средство. Они встретились около подъезда того же дома, стали прогуливаться вокруг данного дома. Все, что у него оставалось, он отдал ФИО11; - показаниями свидетеля ФИО11, из которых следует, что <дата> он участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств у Санькова А.А. Он договорился с Саньковым А.А. о встрече у магазина <...> по адресу: <адрес>. Они созвонились, он зашел в подъезд указанного дома, передал Санькову А.А. денежные средства в сумме 1000 рублей, полученные у сотрудников УФСКН, забрал наркотическое средство – марихуану, которое добровольно выдал сотрудникам госнаркоконтроля. <дата> года он снова участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотических средств у Санькова А.А. Они договорились о встрече у магазина <...> по адресу: <адрес> в ходе которой он передал Санькову А.А. деньги в сумме 1000 рублей, ранее врученные ему сотрудниками УФСКН, а Саньков А.А. передал ему бумажный сверток, в котором находилось вещество растительного происхождения зеленого цвета. Данный сверток он добровольно выдал оперативному сотруднику УФСКН; - показаниями свидетеля ФИО13 – оперуполномоченного УФСКН России по <адрес>, из которых следует, что <дата> он вместе с ФИО12 осуществлял ОРМ «наблюдение». Под наблюдение был принят ФИО11, который возле <адрес> встретился с Саньковым А.А. Они зашли в подъез<адрес> указанного дома. Через несколько минут ФИО11 и Саньков А.А. вышли из подъезда и расстались. ФИО11 вернулся в УФСКН, где добровольно выдал сверток с наркотическим средством – марихуаной, пояснив, что приобрел данное наркотическое средство у знакомого по прозвищу «<...>». <дата> он также вместе с сотрудником ФИО12 участвовал в ОРМ «наблюдение». Под наблюдение был принят ФИО11, который прошел к дому № по ул. <адрес>, где встретился с Саньковым А.А. Во время встречи ФИО11 и Саньков А.А. обменялись какими-то предметами, после чего разошлись. ФИО11 вернулся в здание управления, где добровольно выдал наркотическое средство – марихуану. <дата> Саньков А.А. был задержан сотрудниками УФСКН России по <адрес>. При задержании Саньков А.А. пояснил, что наркотическое средство он изготовил из растения конопля, которое обнаружил <...>; - показаниями свидетеля ФИО12 – оперуполномоченного УФСКН России по <адрес>, из которых следует, что в <дата> г. в <...> поступила информация о том, что парень по имени Алексей занимается незаконным сбытом наркотического средства – марихуана по цене <...> за один спичечный коробок. Было установлено, что это Саньков А.А., по прозвищу «<...>». <дата> он вместе с ФИО13 осуществлял наблюдение за покупателем наркотических средств ФИО11 В дальнейшем проводились оперативные мероприятия, направленные на установление других лиц, которые могли быть источником поступления марихуаны к Санькову А.А. После того, как такие лица установлены не были, материал был легализован. Вина Санькова А.А. по эпизоду № 1 подтверждается также: - постановлением № о проведении проверочной закупки от <дата> в отношении парня по имени Алексей (Санькова А.А.) (<...>); - актом осмотра покупателя наркотических средств от <дата>, согласно которому при осмотре ФИО11 запрещенных к свободному обороту предметов и веществ обнаружено не было (<...>); - актом осмотра и передачи денежных купюр от <дата>, согласно которому ФИО11 были переданы 1000 рублей (<...>); - актом ОРМ «наблюдение» от <дата>, согласно которому наблюдение осуществлялось с применением негласной аудиозаписи, в результате наблюдения установлено, что ФИО11, возле <адрес> встретился с Саньковым А.А., они зашли в <...> и находились там около трех минут, вышли из подъезда и расстались. ФИО11 вернулся в управление (<...>); - протоколом изъятия от <дата>, согласно которому ФИО11 выдал бумажный сверток, в котором находилась измельченная растительная масса зеленого цвета (<...>); - справкой об исследовании от <дата> № с приложенной иллюстрационной таблицей, согласно которой измельченная растительная масса зеленого цвета, представленная на исследование, является наркотическим средством – марихуаной, массой <...> (после высушивания до постоянной массы); четыре следа пальцев рук пригодны для идентификации личности. В ходе проведенного исследования было израсходовано <...>. объекта (<...>); - заключением эксперта от <дата> № с приложенной иллюстрационной таблицей, согласно которому измельченная растительная масса зеленого цвета, представленная на экспертизу, является наркотическим средством – марихуаной, массой <...> (после высушивания до постоянной массы); три следа пальцев рук пригодны для идентификации личности и оставлены Саньковым Андреем Андреевичем, <дата> г.р. В ходе проведенной экспертизы было израсходовано <...>. объекта (<...>); - протоколом осмотра предметов и документов от <дата>, в котором отражен факт осмотра наркотического средства – марихуаны, массой <...>., и его первоначальной упаковки – журнального листа со следами рук Санькова А.А., документов, содержащих сведения о телефонных переговорах по номеру сотового телефона №, которым пользовался Саньков А.А. По данному номеру есть соединения <дата> с телефонным номером №, которым пользовался «покупатель» наркотических средств – ФИО11 В моменты данных телефонных звонков сигнал принимали базовые станции №, №, №. (<...>); - сообщением из сотовой компании ЮЛ согласно которому базовые станции №, № находятся по адресу: <адрес>; базовая станция № находится по адресу: <адрес> (<...>); - протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от <дата>, в котором отражен факт осмотра и прослушивания компакт диска № с аудиозаписью ОРМ «Проверочная закупка» <дата>. Осмотром и прослушиванием фонограммы установлено, что на данном компакт-диске имеется файл, содержащий аудиозапись разговора с участием ФИО11 и Санькова А.А. При этом Саньков А.А. обещает найти для ФИО11 наркотическое средство, и гарантирует его хорошее качество (<...>); - протоколом осмотра места происшествия с приложенными планом-схемой и фототаблицей от <дата>, согласно которому проведен осмотр участка местности, расположенного неподалеку от <адрес>. В процессе осмотра Саньков А.А. пояснил, что на данном участке местности он обнаружил один куст конопли, из которого изготовил марихуану, которую продал ФИО11 (<...>); - вещественными доказательствами, исследованными в судебном заседании: наркотическим средством – марихуана, массой <...> (с учетом массы наркотического средства, израсходованного на проведение исследования и экспертизы) и его первоначальной упаковкой – журнальный лист со следами рук Санькова А.А., документами, содержащими сведения о телефонных переговорах по номеру сотового телефона №, которым пользовался Саньков А.А. (<...>); - сводкой № за <дата>, которая содержит стенограмму разговора, состоявшегося <дата> между ФИО11 и Саньковым А.А. при проведении ОРМ «проверочная закупка» (<...>); - компакт-диском № (<...>). Вина Санькова А.А. по эпизоду № подтверждается также: - постановлением № о проведении проверочной закупки от <дата> в отношении парня по имени Алексей (Санькова А.А.) (<...>); - актом осмотра покупателя наркотических средств от <дата>, согласно которому, при осмотре ФИО11 запрещенных к свободному обороту предметов и веществ обнаружено не было (<...>); - актом осмотра и передачи денежных купюр от <дата>, в котором отражен факт вручения <дата> ФИО11 денежных купюр на общую сумму 1000 рублей (<...>); - актом ОРМ «наблюдение» от <дата>, согласно которому ФИО11 прошел к дому <адрес>, где в <дата> встретился с Саньковым А.А. В ходе встречи ФИО11 и Саньков А.А. обменялись какими-то предметами, поговорив около четырех минут, они расстались. ФИО11 прошел в управление (<...>); - протоколом изъятия от <дата>, в котором отражен факт выдачи <дата> ФИО11 бумажного свертка с измельченной растительной массой зеленого цвета (<...>); - справкой об исследовании от <дата> №, № с приложенной иллюстрационной таблицей, согласно которой измельченная растительная масса зеленого цвета, представленная на исследование, является наркотическим средством – марихуаной массой <...>. (после высушивания до постоянной массы). В ходе проведенного исследования было израсходовано <...>. объекта (<...>); - заключением эксперта от <дата> № с приложенной иллюстрационной таблицей, согласно которому измельченная растительная масса зеленого цвета, представленная на экспертизу, является наркотическим средством – марихуаной массой <...>. (после высушивания до постоянной массы). В ходе проведенной экспертизы было израсходовано <...> объекта (<...>); - протоколом осмотра предметов и документов от <дата>, в котором отражен факт осмотра наркотического средства – марихуаны, массой <...>., и его первоначальной упаковки – бумажного листа, документов, содержащих сведения о телефонных переговорах по номеру сотового телефона №, которым пользовался Саньков А.А. По данному номеру есть соединения <дата> с телефонным номером №, которым пользовался «покупатель» наркотических средств – ФИО11 В моменты данных телефонных звонков сигнал принимала базовая станции № (<...>); - сообщением из сотовой компании ЮЛ согласно которому базовая станция № находится по адресу: <адрес> (<...>); - протоколом осмотра и прослушивания фонограммы от <дата>, в котором отражен факт осмотра и прослушивания компакт-диска № с аудиозаписью ОРМ «Проверочная закупка» <дата>. Осмотром и прослушиванием фонограммы установлено, что на данном компакт-диске имеется файл, содержащий аудиозапись разговора с участием ФИО11 и Санькова А.А., где они договариваются встретиться на улице возле подъезда дома Санькова А.А. (<...>); - вещественными доказательствами, исследованными в судебном заседании: наркотическим средством – марихуана, массой <...> (с учетом массы наркотического средства, израсходованного на проведение исследования и экспертизы) и его первоначальной упаковкой, документами, содержащими сведения о телефонных переговорах по номеру сотового телефона №, которым пользовался Саньков А.А. (<...>); - сводкой № за <дата>, которая содержит стенограмму разговора, состоявшегося <дата> между ФИО11 и Саньковым А.А. при проведении ОРМ «проверочная закупка» (<...>); - компакт-диском № (<...>). Тщательный анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенных Саньковым А.А. преступлений, сделать обоснованный вывод о его виновности в их совершении, и верно квалифицировать содеянное по эпизодам № 1 и № 2 – по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ – как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере. Давая оценку доказательствам, суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, поскольку они получены с соблюдением требований закона, согласуются между собой и достаточны для формулировки выводов по всем вопросам правового характера, подлежащим разрешению при постановлении обвинительного приговора. Доводы кассационной жалобы защитника о том, что Саньков А.А. был спровоцирован на повторный сбыт наркотических средств сотрудниками УФСКН, не могут быть приняты во внимание, поскольку опровергаются показаниями свидетеля ФИО11 и содержанием стенограмм телефонных переговоров Санькова А.А. и ФИО11, из которых видно, что умысел Санькова А.А. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников полиции. Вторая проверочная закупка была проведена сотрудниками госнаркоконтроля для установления соучастников преступной деятельности Санькова А.А. и места хранения наркотиков (<...>). Судом действия Санькова А.А. обоснованно квалифицированы как два самостоятельных преступления, данный вывод подтверждается совокупностью исследованных доказательств, в связи с чем доводы, содержащиеся в кассационном представлении, о том, что судом не рассмотрен вопрос о наличии в действиях Санькова А.А. покушения на одно продолжаемое преступное деяние, являются несостоятельными. Судебная коллегия не принимает во внимание довод кассационного представления о том, что в описательно-мотивировочной части приговора суд не указал, что Саньков А.А., будучи допрошенным в ходе предварительного следствия и первоначально в судебном заседании, по второму эпизоду предъявленного обвинения вину не признавал, и не дал оценку данным показаниям. Из протокола судебного заседания усматривается, что при допросе Саньков А.А. вину признал по двум эпизодам полностью, показания, данные им в ходе предварительного следствия, в судебном заседании не оглашались, в связи с чем суд обоснованно не дал оценку показаниям Санькова А.А. на предварительном следствии, а его показания, данные в судебном заседании, получили надлежащую оценку в приговоре. Наказание осужденному Санькову А.А. назначено в соответствии с требованиями ст.6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного – совершения особо тяжких преступлений, данных о личности, всех обстоятельств дела. Обстоятельствами, смягчающими наказание, суд обоснованно признал по каждому эпизоду явку с повинной, признание Саньковым А.А. вины, раскаяние в содеянном. Обстоятельств, отягчающих наказание, не установлено. Вопреки утверждениям защитника, судом при назначении Санькову А.А. наказания учтено, что <...> Довод, содержащийся в кассационном представлении о том, что при назначении наказания Санькову А.А. подлежала применению ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ), не влияет на законность вынесенного приговора. Как видно из приговора, окончательное наказание Санькову А.А. было назначено путем частичного сложения наказаний, назначенных ему за каждое из совершенных преступлений. Согласно ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона от 07.12.2011 № 420-ФЗ) если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. С учетом характера и степени общественной опасности совершенных Саньковым А.А. преступлений, посягающих на здоровье населения, данных о личности виновного, при назначении Санькову А.А. окончательного наказания судом обоснованно применен принцип частичного сложения назначенных наказаний, оснований для применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим не имеется. Назначенное наказание судебная коллегия находит справедливым, соразмерным содеянному, оснований для применения ст.64 УК РФ, о чем просит защитник в кассационной жалобе, не усматривает. С учетом фактических обстоятельств совершенных Саньковым А.А. преступлений и степени их общественной опасности, оснований для применения в отношении него положений ч.6 ст.15 УК РФ не имеется. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу не усматривается. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила: приговор Советского районного суда г. Орла от 28 декабря 2011 г. в отношении Санькова Андрея Андреевича оставить без изменения, а кассационную жалобу защитника – адвоката Олейникова А.В. и кассационное представление заместителя прокурора <адрес> Дружинина В.С. – без удовлетворения. Председательствующий Судьи