Дело № 22 – 69/2012

Докладчик Орловская Ю.В. Судья Постников Г.В.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 21 февраля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Орловской Ю.В.

судей Артамонова С.А. и Чурковой С.Д.

при секретаре Шемберевой Ю.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Капустина В.А. на приговор Советского районного суда г. Орла от 29 декабря 2011 года, по которому

МАКОВ АНТОН ОЛЕГОВИЧ, <...>, не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде штрафа в доход государства в размере 20000 рублей.

В срок отбытия наказания зачтён период его задержания с 16 по 18 декабря 2010 года, в связи с чем окончательно назначено наказание в виде штрафа в доход государства в размере 15000 рублей.

Мера пресечения Макову А.О. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Кроме того, Маков А.О. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, оправдан на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью подсудимого к совершению данного преступления.

Уголовное дело по эпизоду от 14 сентября 2010 года направлено руководителю Следственного управления УМВД РФ по г. Орлу для производства предварительного следствия и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Орловской Ю.В., объяснения осужденного Макова А.О., его адвоката Бельского В.А., просивших об оставлении приговора без изменения, мнение прокурора Харламова А.Н. об отмене приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

по приговору суда Маков А.О. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта по месту своего проживания по адресу: <адрес> до 20 часов 20 минут <дата> наркотического средства «марихуана», массой <...> грамма, что является крупным размером.

Кроме того, органами предварительного следствия Макову А.О. было предъявлено обвинение в том, что <дата> примерно в 13 часов 35 минут на служебной автостоянке, расположенной по адресу: <адрес>, незаконно сбыл Дмитриеву А.В., действующему в рамках ОРМ «Проверочная закупка», не менее <...> грамма марихуаны.

Суд первой инстанции, исследовав указанные выше обстоятельства, представленные доказательства, установил, что Маков А.О. не причастен к совершению данного преступления и постановил в отношении него по указанному эпизоду оправдательный приговор.

В судебном заседании Маков А.О. по эпизоду хранения наркотического средства без цели сбыта вину признал, по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства - вину не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель В.А.Капустин ставит вопрос об отмене приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона. В обоснование приводит доводы о том, что в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из доказательств и отверг другие, выводы суда содержат противоречия, которые могли повлиять на решение вопроса о виновности, на правильность применения уголовного закона и наказание; обращает внимание на то, что в описательно-мотивировочной части приговора суд квалифицировал действия Макова О.А. по эпизоду №2 по ч.2 ст.228 УК РФ, однако осудил его по ч.1 ст.228 УК РФ; полагает, что вывод суда о непричастности Макова к покушению на незаконный сбыт наркотического средства противоречит доказательствам, исследованным в судебном заседании; считает, что суд необоснованно подверг критической оценке показания свидетелей ФИО2, ФИО10, ФИО4; указывает, что в основу приговора положены показания свидетеля ФИО1, данные в судебном заседании, при этом суд не принял во внимание показания следователя ФИО5, который пояснил, что на протяжении всего предварительного следствия ФИО1 своих показаний, изобличающих Макова в сбыте наркотических средств, не менял, давал их добровольно.

В возражениях на кассационное представление адвокат Бельский В.А. в интересах осужденного Макова А.О. просит оставить приговор без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Макова А.О. в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, в числе которых: показания самого Макова А.О., показания свидетелей ФИО6, ФИО10, ФИО2, ФИО14, Макова О.А., ФИО7, ФИО8, протокол обыска от <дата> <...> заключение судебно-химической экспертизы № (<...>, протокол осмотра предметов (<...> вещественное доказательство – марихуана, обнаруженная при обыске.

Не влечет отмены приговора тот факт, что в его описательно-мотивировочной части судом действия Макова О.А. по эпизоду №2 квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ, однако в резолютивной части приговора Маков осужден и ему назначено наказание по ч.1 ст.228 УК РФ.

Из постановления о привлечении в качестве обвиняемого (т.2 л.д.149-151) и обвинительного заключения следует, что Макову было предъявлено обвинение, в том числе, по ч.1 ст.228 УК РФ. По приговору суда Маков признан виновным по данному эпизоду в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Таким образом, указание в описательно-мотивировочной части приговора на ч.2 ст.228 УК РФ при квалификации действий подсудимого по данному эпизоду является ошибкой, не свидетельствует о несоответствии описательно-мотивировочной части приговора его резолютивной части и не влечет отмену приговора. Данная ошибка подлежит устранению путем уточнения описательно-мотивировочной части приговора суда.

Доводы государственного обвинителя о незаконности оправдания Макова А.О. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ не нашли своего подтверждения.

В соответствии со ст.17 УПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, исследованных в судебном заседании, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Судом соблюдены требования ст. 305, 306 УПК РФ, в приговоре приведены все доказательства, представленные стороной обвинения, они проанализированы, проверены и оценены в соответствии с положениями ст. 88 УПК РФ. На основании этой оценки сделан обоснованный вывод о том, что представленные суду доказательства, как каждое в отдельности, так и все в совокупности, не дают оснований для вывода о наличии в действиях Макова А.О. состава преступления, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

В ходе судебного заседания и на предварительном следствии Маков А.О. не признавал свою вину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, поясняя, что <дата> утром к нему домой пришел ФИО1 который попросил помочь приобрести коробок марихуаны, на что он сказал, что ничем помочь ему не может. Тогда ФИО1 попросил его номер телефона, они договорились в течение дня созвониться. Примерно в 13 часов того же дня ФИО1 ему позвонил, сказал, что ему нужно помочь приобрести наркотическое средство, т.е чтобы он, Маков, купил для ФИО1 наркотическое средство и передал ему. В тот же день он встретился с ФИО1 около <адрес>, ФИО1 отдал ему деньги в сумме <...> рублей: 5 купюр по <...> рублей за наркотическое средство. Он сказал, что, если сможет найти человека, у которого можно приобрести наркотическое средство, то позвонит ФИО1 На встречу с ФИО1 он ехал с ФИО 9 Деньги, полученные от ФИО1, он потратил на свои нужды, а также купил в магазине зеленый чай, высыпал в сверток из тетрадного листа, который положил в автомобильный баллон, находящийся около дома ФИО1 ФИО1 он отправил смс, где написал, что сверток находится около его дома в автомобильном баллоне. Наркотических средств он ему не передавал ни при встрече, ни позже.

Согласно показаниям в суде свидетеля ФИО1 примено в <дата> года сотрудники милиции попросили его поучаствовать в ОРМ «проверочная закупка» в отношении Макова А.О. Он согласился. Сначала он с одним из сотрудников милиции ходил домой к Макову, просил того продать ему марихуану, но тот отказался. Затем в тот же день он созвонился с Маковым А.О., они договорились о том, что он приобретет у Макова А.О. наркотическое средство марихуана за <...> рублей. Ему выдали деньги - 5 купюр по <...> рублей. Он направился с сотрудниками милиции на машине <...>, в которой сидели 2 оперативных сотрудника и водитель, к зданию «<...> расположенному по <адрес>. Приехав к указанному зданию, он вышел из машины, направился к станции переливания крови. Там на перекрестке ул. <адрес> и <адрес> он встретился с Маковым, передал ему деньги. В разговоре Маков пояснил, что сразу он не может продать наркотическое средство марихуана, нужно подождать. После этого он вернулся в автомобиль, где его ждали сотрудники милиции. Через некоторое время ему пришло смс от Макова о том, что марихуана лежит около его, ФИО1, дома в автомобильном баллоне. Они с оперативными сотрудниками направились к его дому, но не доехали. Он вышел из машины, некоторое расстояние шел пешком, подошел к дому, где лежал автомобильный баллон, там взял бумажный сверток из тетрадного листа, вернулся в машину к сотрудникам милиции. Сотрудники милиции развернули сверток с растительным веществом, которое пахло мятой, сказали, что визуально вещество похоже на марихуану. Потом данное вещество повезли на экспертизу, по результатам которой было выявлено, что указанное растительное вещество не является наркотическим средством марихуана.

По мнению государственного обвинителя, изложенному в кассационном представлении, указанные показания свидетеля ФИО1 опровергаются его же показаниями, данными в ходе предварительного следствия, а также показаниями свидетелей <...>.

В приговоре дана надлежащая оценка показаниям указанных свидетелей. Всесторонний анализ этих показаний позволил суду сделать вывод о том, что они противоречивы, непоследовательны и не подтверждены другими доказательствами.

В ходе судебного разбирательства были тщательно проверены все обстоятельства и оценены все доказательства, на которые ссылалась сторона обвинения, судом приняты исчерпывающие меры для выяснения причин противоречий в представленных доказательствах. Вместе с тем, полученные судом результаты обоснованно не позволили сделать вывод о достаточности доказательств для вывода о виновности Макова А.О. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ.

Материалы дела, а также содержание приговора не дают оснований утверждать, что судом оставлены без оценки доказательства, имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.

Обязательным элементом состава преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, является его предмет, а именно наркотические средства или психотропные вещества, а также растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества.

Как следует из материалов дела, судом по ходатайству стороны защиты, с согласия государственного обвинителя, был признан недопустимым доказательством протокол изъятия после проведения ОРМ «Проверочная закупка» у ФИО1. бумажного свертка из тетрадного листа в клетку с растительным веществом темно-зеленого цвета, составленный <дата> оперуполномоченным ОУР УВД по г. Орлу ФИО2

Учитывая, что впоследствии вещество, изъятое у ФИО1 <дата> после проведения ОРМ «Проверочная закупка», было представлено эксперту для исследования и установления, является ли это вещество наркотическим средством, факт признания судом недопустимым доказательством вышеуказанного протокола исключил дальнейшую возможность достоверно установить, какое именно вещество было предоставлено для экспертного исследования.

Как обоснованно указано судом в приговоре, в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» было допущено ряд иных нарушений уголовно-процессуального закона и Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в частности, прибывшие в одной машине с ФИО1 и осуществлявшие ОРМ «Наблюдение» ФИО2 и ФИО3 не осматривались в установленном законом порядке до проведения ОРМ «Проверочная закупка» на предмет наличия или отсутствия у них наркотических средств.

Данный факт также является неустранимым сомнением в наличии самого предмета преступления – наркотического средства.

Таким образом, неустановление этого важнейшего элемента, входящего в предмет доказывания, исключает ответственность за преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств, и, соответственно, признание лица виновным в совершении этого преступления.

Судом обоснованно принято решение об оправдании Макова А.О. по эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотического средства <дата>.

Вместе с тем, судом ошибочно указано основание оправдания Макова А.О. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, предусмотренное п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ – непричастность к совершению преступления. В соответствии с уголовно-процессуальным законом, в данном случае имеет место отсутствие в действиях лица состава преступления, то есть основание для оправдания предусмотрено п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ. В этой части судебная коллегия находит необходимым уточнить приговор.

Кроме того, принимая решение об оправдании Макова А.О. по указанной статье, суд, в нарушение ч. 1 ст. 134 УПК РФ, не признал за ним право на реабилитацию. В связи с этим приговор следует дополнить соответствующим указанием.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Советского районного суда г. Орла от 29 декабря 2011 года в отношении Макова Антона Олеговича изменить.

Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием о квалификации действий Макова А.О. по ч. 1 ст. 228 УК РФ.

Исключить указание об оправдании Макова А.О. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, считать его оправданным по указанной статье на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием состава преступления.

Признать за Маковым А.О. право на реабилитацию.

Исключить из резолютивной части приговора указание о направлении уголовного дела по эпизоду от 14 сентября 2010 года руководителю Следственного управления УМВД РФ по г. Орлу для производства предварительного следствия и установления лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого.

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Капустина В.А. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: