Дело № 22 – 98/12

Докладчик Сенин А.Н. Судья Носков Г.Б.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Орёл 20 марта 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе

председательствующего Сенина А.Н.,

судей Борисова О.В., Чурковой С.Д.,

при секретаре Богданчикове С.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представления (основное и дополнительное) заместителя прокурора Железнодорожного района г. Орла Павловой И.В., а также совместную кассационную жалобу адвоката Радионовой Л.Н. и защитника Калинина О.В. в интересах осужденного Шернюса Анатолия Анатольевича на приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 23 января 2012 года, которым

Шернюс Анатолий Анатольевич, <...> несудимый,

осужден:

- по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 № 377-ФЗ) к 5 годам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010 № 81-ФЗ) к 10 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено Шернюсу А.А. наказание в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с __, в срок отбытия наказания зачтён период задержания Шернюса А.А. __ - __.

До вступления приговора в законную силу мера пресечения в отношении Шернюса А.А. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав дело по докладу судьи Сенина А.Н., объяснения осужденного Шернюса А.А., адвоката Радионовой Л.Н. и защитника Калинина О.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Бушуевой Л.В., поддержавшей доводы кассационных представлений, судебная коллегия

у с т а н о в и л а :

по приговору Шернюс А.А. признан виновным:

- в покушении на незаконный сбыт __ в ---- ФИО8 наркотического средства марихуаны общей массой <...> грамма, совершенный в крупном размере;

- в незаконных приобретении __ в де---- и хранении в ---- до __ без цели сбыта наркотического средства марихуаны массой <...> грамма в крупном размере.

Оба преступления Шернюсом А.А. совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Шернюс А.А. в судебном заседании винновым себя по предъявленному ему обвинению признал.

В кассационных представлениях (основном и дополнительном) заместитель прокурора Железнодорожного района г. Орла Павлова И.В. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. В обоснование приводит доводы о том, что при вынесении приговора судом были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, неверно применён уголовный закон, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В приговоре суд не привёл в полном объеме показания свидетелей ФИО10, ФИО11, ФИО12 и ФИО17 о месте обнаружения наркотического средства и лицах принимавших участие в обыске. При назначении наказания суд не мотивировал возможность применения или не применения в отношении осужденного по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ Шернюса А.А. положений ч. 6 ст. 15 УК РФ относительно изменения категории преступления на менее тяжкую. Кроме того, в резолютивной части приговора при назначении наказания Шернюсу А.А. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ судом не указана часть статьи 228.1 УК РФ.

В совместной кассационной жалобе адвокат Радионова Л.Н. и защитник Калинин О.В. в интересах осужденного Шернюса А.А. просят приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд. В обоснование приводят доводы о том, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильно применён уголовный закон, приговор является несправедливым. В частности, выводы суда о доказанности вины Шернюса А.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, обоснованы показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО11, являющихся сотрудниками УФСНК, понятого ФИО12, являющегося стажером УФСНК, из которых следует, что перед началом обыска Шернюс не указывал на место, где хранится марихуана. При этом в приговоре не изложено существо показаний данных свидетелей и не раскрыто их содержание. Суд не учёл, что в ходе предварительного следствия следователь ФИО18 обязан был сначала произвести выемку у Шернюса наркотического средства марихуаны, а потом проводить обыск в его жилище для отыскания наркотических средств, то есть следователем был нарушен процессуальный порядок изъятия из оборота наркотического средства, что повлияло в дальнейшем на ухудшение положения осужденного. Судом дана не верная оценка обстоятельствам, при которых было произведено процессуальное изъятие наркотических средств у Шернюса, поскольку из материалов уголовного дела усматривается, что при задержании Шернюса ему никто не предлагал выдать наркотические средства, сам осужденный добровольно сообщил следователю о незаконном хранении у него в жилище наркотического средства марихуаны и указал место его хранения, после чего и было вынесено следователем постановление о производстве обыска. Соответственно, в действиях Шернюса отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 228 УК РФ. Судом в приговоре необоснованно не разрешен вопрос относительно изменения категории преступления в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ. Суд не принял во внимание, что в ходе предварительного следствия при выделении уголовного дела в отношении Шернюса по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, следователем ФИО19 были нарушены требования ст. 154 УПК РФ. Суд в приговоре сослался на доказательства, не раскрывая их содержания, в нарушение ст. 88 УПК РФ не дал им оценки с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Радионовой Л.Н. и защитника Калинина О.В. государственный обвинитель Уколов А.А. просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представлений, кассационной жалобы и возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности Шернюса А.А. в покушении на незаконный сбыт ФИО8 наркотического средства марихуаны, совершенный в крупном размере основан на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Так, из показаний в судебном заседании Шернюса А.А. следует, что __ он, поддавшись на уговоры ФИО20, около ---- в ---- продал последнему три свёртка с марихуаной по цене <...> рублей за один свёрток, а всего на общую сумму <...> рублей. Полученные от Петрухина деньги израсходовал на личные нужды.

Из показаний на предварительном следствии и в судебном заседании свидетеля ФИО8 усматривается, что он знаком с Шернюсом с __. Однажды в разговоре Шернюс ему сообщил, что может достать марихуану. __ ему позвонил знакомый ФИО21 с целью выяснения возможности приобретения марихуаны. В тот же день он позвонил Шернюсу, спросил у последнего о наличии марихуаны, который подтвердил её наличие. Он договорился встретиться с Шернюсом на ----. После этого он вместе с ФИО22 поехал к мебельной фабрике, расположенной на ----. По пути он получил от ФИО23 <...> рублей для приобретения трёх коробков марихуаны. С Шернюсом он встретился около ---- в ----, передал Шернюсу <...> рублей, получил от последнего три свёртка с марихуаной, которые передал ФИО24 Оставшиеся деньги в сумме <...> рублей оставил себе (л.д. <...>).

Свидетель ФИО16 в судебном заседании показал, что __ он участвовал в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», проводимом сотрудниками Кромского МРО УФСКН РФ по Орловской области. При этом он выступал в роли покупателя наркотического средства. По телефону он договорился с ФИО25 о приобретении у последнего трёх коробков марихуаны за <...> рублей. Для приобретения наркотических средств сотрудниками УФСКН ему были выданы <...> рублей. Встретившись с ФИО26, он передал последнему <...> рублей. Затем вместе с ФИО27 он поехал к мебельной фабрике, расположенной на «----», где ФИО28 ушёл в сторону ---- через некоторое время, ФИО29 передал ему три бумажных свёртка с марихуаной, которые он добровольно выдал сотрудникам УФСКН.

Согласно постановлению № о проведении проверочной закупки от __, сотрудниками Кромского МРО УФСКН России по Орловской области было принято решение провести оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» с целью документирования преступной деятельности неустановленного лица по имени Кирилл, причастного к незаконному сбыту наркотического средства марихуаны (л.д<...>).

Из акта проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от __ следует, что __ ФИО16, выступавший в роли покупателя наркотических средств, приобрёл наркотическое средство марихуану массой <...> грамма у молодого человека по имени ФИО30 (л.д. <...>).

Согласно протоколу изъятия от __, ФИО16 в здании УФСКН России по Орловской области в присутствии приглашённых граждан добровольно выдал три бумажных свёртка с находящимися внутри них измельчёнными массами зелёного цвета растительного происхождения (л.д. <...>).

Согласно заключению эксперта № от __, представленная на исследование измельчённая растительная масса зелёного цвета является наркотическим средством марихуаной массами <...>, <...> (после высушивания до постоянной массы), в процессе исследования были израсходованы по <...> грамма каждого объекта (л.д. <...>).

Достоверность доказательств, положенных судом в основу приговора по данному эпизоду, у судебной коллегии сомнений не вызывает, так как они взаимно согласуются и дополняют друг друга.

Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Шернюсом А.А. преступления и дать правильную юридическую квалификацию действий осужденного по данному эпизоду по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 № 377-ФЗ).

Вывод суда о виновности Шернюса А.А. в незаконных приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства марихуаны в крупном размере основан на исследованных в судебном заседании доказательствах, получивших в приговоре полную, всестороннюю и объективную оценку.

Так, из показаний в судебном заседании Шернюса А.А. следует, что примерно в __ в ---- и ---- он нашёл четыре куста конопли, с которых оборвал листья с целью личного употребления. Сорванные листья конопли привёз в ---- на ----, где до __ хранил в комнате в ящике мебельной стенки.

Согласно протоколу обыска от __, в жилище по месту фактического проживания Шернюса А.А. по адресу: ---- ----, в ходе произведённого обыска в шкафу для одежды был обнаружен и изъят газетный свёрток, внутри которого находилась растительная масса зелёного цвета (л.д. <...>).

Из заключения эксперта № от __ усматривается, что представленная на исследование измельчённая растительная масса зелёного цвета является наркотическим средством марихуаной, масса наркотического средства (после высушивания до постоянной массы) составляет <...> грамма ( л.д. <...>).

Из показаний в судебном заседании свидетелей ФИО10, ФИО11 и ФИО12 следует, что __ они принимали участие в производстве обыска по месту жительства Шернюса А.А. по адресу: ----. Перед началом производства обыска присутствующий при этом Шернюс А.А. не указывал место, где хранится марихуана.

Свидетель ФИО17 в судебном заседании показал, что __ он участвовал в производстве обыска по месту жительства Шернюса А.А. Перед началом производства обыска Шернюсу было предложено выдать наркотическое средство. Последний указал на один из ящиков мебельной стенки, где было обнаружено наркотическое средство.

Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств в их совокупности позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершенного Шернюсом А.А. преступления и дать правильную юридическую квалификацию действий осужденного по данному эпизоду по ч. 1 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 06.05.2010 № 81-ФЗ).

Поскольку в приговоре отражено основное содержание показаний свидетелей ФИО31, ФИО32 ФИО33 и ФИО34 доводы кассационного представления и кассационной жалобы защитников об отмене приговора в связи с тем, что суд в приговоре не привёл в полном объеме показания данных свидетелей, нельзя признать обоснованными.

Неосновательны утверждения адвоката Радионовой Л.Н. и защитника Калинина О.В. о допущенных следователем нарушения процессуального порядка изъятия из оборота наркотического средства, обнаруженного в ходе произведенного обыска в жилище Шернюса А.А., поскольку обыск в жилище Шернюса А.А. был произведён в строгом соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ.

Доводы адвоката Радионовой Л.Н. и защитника Калинина О.В. о добровольной выдаче Шернюсом А.А. наркотического средства марихуаны и об отсутствии в связи с этим в его действиях состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, судом первой инстанции тщательно исследовались и обоснованно отклонены по мотивам, указанным в приговоре. Не согласиться с выводами суда в этой части у судебной коллегии оснований не имеется.

Как видно из материалов дела, следователем не было допущено нарушений требований ст. 154 УПК РФ при выделении __ уголовного дела № в отношении Шернюса А.А. по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. В связи с этим доводы кассационной жалобы в этой части являются несостоятельными.

Вопреки доводам кассационной жалобы, всем доказательствам, исследованным в судебном заседании, в приговоре дана полная и правильная оценка. Все доказательства по данному делу оценены судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности – достаточности для разрешения дела. При этом суд в приговоре указал, по каким основаниям он принял одни доказательства и отверг другие.

С учётом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, за которое осужден Шернюс А.А., не имеется. В связи с этим не влекут отмену приговора доводы кассационного представления и кассационной жалобы о не разрешении в приговоре вопроса относительно изменения категории указанного преступления в соответствии с положениями ч. 6 ст. 15 УК РФ.

Наказание осужденному Шернюсу А.А. назначено справедливое, в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учётом характера и степени общественной опасности совершенных им деяний, данных о личности, влияния назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам кассационных представлений и кассационной жалобы адвоката Радионовой Л.Н. и защитника Калинина О.В.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующему основанию.

В описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора суд обоснованно квалифицировал действия Шернюса А.А. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 № 377-ФЗ) и признал его виновным в совершении указанного преступления. Однако, при назначении наказания Шернюсу А.А. по данной статье в резолютивной части приговора суд допустил ошибку, не указав ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Судебная коллегия считает необходимым устранить допущенную судом ошибку путём внесения в резолютивную часть приговора соответствующего уточнения.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а :

приговор Железнодорожного районного суда г. Орла от 23 января 2012 года в отношении Шернюса Анатолия Анатольевича изменить:

уточнить резолютивную часть приговора указанием о назначении Шернюсу А.А. наказания по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 № 377-ФЗ).

В остальном приговор оставить без изменения, а кассационные представления и кассационную жалобу адвоката Радионовой Л.Н. и защитника Калинина О.В. – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: