№22-1063/2012
Докладчик Борисов О.В. Судья Репина Е.Д.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Орёл 05 июня 2012г.
Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе:
председательствующего Орловской Ю.В.,
судей Борисова О.В., Чурковой С.Д.,
при секретаре Сергиенко Н.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Мальцева А.М. в защиту интересов осужденного ФИО1 на приговор Ливенского районного суда Орловской области от 27.03.2012, которым
ФИО1, <...> несудимый,
осужден по ч.1 ст.286 УК РФ (в ред. ФЗ от 08.12.2003 №162-ФЗ) к наказанию в виде штрафа в размере 60 000 рублей.
В силу ч.3 ст.47 УК РФ лишен права занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях сроком на 2 года.
Мера процессуального принуждения оставлена прежней в виде обязательства о явке.
Приговором решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Борисова О.В., выступление осужденного ФИО1, адвоката Мальцева А.М. об отмене приговора по доводам кассационной жалобы, мнение прокурора Сурова М.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
ФИО1 признан виновным в превышении должностных полномочий, то есть совершении должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан, охраняемых законом интересов общества и государства.
Преступление совершено в период с <дата> до <дата> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании подсудимый ФИО1 свою вину в совершении преступления не признал.
В кассационной жалобе адвокат Мальцев А.М. в защиту интересов осужденного ФИО1 просит приговор отменить, оправдать ФИО1 в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. В обоснование указывает, что в приговоре суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, не дал оценки и не привел мотивы, по которым отверг доводы и доказательства, приведенные подсудимым и его защитником о невиновности ФИО1 в инкриминируемом ему преступлении. Так, не соответствует действительности вывод суда о том, что ФИО1 до 04.03.2011 с целью искусственного улучшения показателей своей работы по выявлению и раскрытию преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств на сайте знакомств «mamba. ru» создал страничку пользователя под псевдонимом «ФИО2», поскольку он создал данную страницу с целью удовлетворения личных потребностей в 2010 г., когда показатели работы УР ЛО в сфере выявления преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, были достаточно высокими и не нуждались в искусственном улучшении, то есть на момент создания указанной страницы ни ФИО1, ни ФИО7 не знали о существовании друг друга; целью переписки с ФИО7 у осужденного являлась проверка полученной информации и получение новой, более значимой информации, а не провокация преступления; ФИО1 поместил в созданной им странице не соответствующую действительности информацию о себе в соответствии с ФЗ РФ «Об ОРД», согласно которому лица, осуществляющие указанные мероприятия обязаны «соблюдать правила конспирации при осуществлении ОРД»; при вынесении приговора судом проигнорирован факт выявления ФИО1 в результате общения на сайте знакомств с ФИО7 совершаемого последним преступления средней тяжести, о чем ФИО1 в установленном порядке сообщил своему руководству; при вынесении приговора не было учтено, что ФИО1 участвовал в проведении ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО7 как исполнитель, само решение о проведении ОРМ принималось не им, а другими лицами, в установленном законом порядке с согласия и утверждения соответствующими руководителями; не учтено. Что результаты данного мероприятия были положены в основу обвинительного приговора, вынесенного 27.06.2011 в отношении ФИО7 Ливенским районным судом Орловской области; не соответствует действительности указанный в приговоре умысел ФИО7 при встрече с ФИО1, поскольку ФИО7 направляясь на встречу с ФИО1, взял с собой все имеющееся у него психотропное вещество; из приговора не ясно, каким образом ФИО1 посягнул или каким-либо иным образом умалил конституционные права ФИО7; при вынесении приговора также не учтено, что в ходе досудебного производства по делу ФИО7 в присутствии своего защитника давал признательные показания, в том числе, в части признания в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества «<...>»; из содеянного ФИО1 усматривается, что он своими действиями опасность, непосредственно угрожающую охраняемым законом интересам общества или государства.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Мальцева А.М. Орловский транспортный прокурор Суров М.В. просит оставить ее без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, а также возражения на нее, судебная коллегия считает необходимым отменить приговор в отношении ФИО1 и дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления по следующим основаниям.
Согласно требованиям ст.297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым.
Как усматривается из материалов дела, установлено судом и изложено в приговоре, ФИО1, являясь заместителем начальника отделения УР ЛОВД на ст. Орел, согласно должностным обязанностям, неся в том числе персональную ответственность за организацию работы по пресечению и выявлению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и веществ, с целью искусственного улучшения показателей своей работы, действуя с прямым умыслом, направленным на превышение своих должностных полномочий, а именно на провокацию пользователей сайта знакомств «mamba.ru», расположенного в сети телекоммуникационных услуг передачи данных (Интернет) по адресу: http://www.mamba.ru/, к незаконному сбыту наркотических средств и психотропных веществ, на имевшейся в его пользовании странички пользователя на сайте знакомств «mamba. ru» указал, что употребляет наркотические средства. После посещения указанной странички пользователя ФИО7, воспользовавшись сексуальными предпочтениями последнего, умышленно побудил и склонил, то есть спровоцировал ФИО7 к сбыту ему психотропного (комбинированного препарата) «<...>», что повлекло существенное нарушение прав и законных интересов ФИО7.
Данные действия осужденного ФИО1 судом первой инстанции квалифицированы как преступление, предусмотренное ч.1 ст.286 УК РФ.
Судебная коллегия приходит к выводу, что данный вывод суда не основан на законе.
Согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 16 октября 2009 г. N19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий», превышение должностных полномочий может выражаться в совершении должностным лицом при исполнении служебных обязанностей действий, которые относятся к полномочиям другого должностного лица (вышестоящего или равного по статусу); могут быть совершены только при наличии особых обстоятельств, указанных в законе или подзаконном акте (например, применение оружия в отношении несовершеннолетнего, если его действия не создавали реальной опасности для жизни других лиц); совершаются должностным лицом единолично, однако могут быть произведены только коллегиально либо в соответствии с порядком, установленным законом, по согласованию с другим должностным лицом или органом; никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать.
По смыслу закона, общим для всех этих случаев является то, что должностное лицо совершает действия, явно выходящие за пределы прав и полномочий, предоставленных ему законом. Ответственность за превышение должностных полномочий наступает лишь в том случае, когда должностное лицо обладало какими-либо полномочиями по отношению к потерпевшему физическому лицу, права и интересы которого существенно нарушены действиями должностного лица.
Вместе с тем, как следует из показаний осужденного ФИО1, в начале марта 2011 года в группу НОН ЛОВД на ст. Орел поступила информация о том, что в сети Интернет на сайте «Мамба.ру» зарегистрирован гражданин по имени ФИО27, являющийся жителем <адрес> <адрес>, который связан с наркотическими средствами. С целью проверки данной информации он вступил в переписку с данным лицом. В ходе переписки он установил, что ФИО7 (фамилия ФИО27) интересуют интимные встречи, в том числе с лицами мужского пола. ФИО1 в ходе общения поинтересовался, может ли ФИО7 достать наркотические средства. Тот ответил, что имеет вещество «<...>» и может в ходе встречи отдать его ФИО1. 09.03.2011 оперуполномоченным ГП НОН ЛОВД на ст. Орел ФИО9 в рамках заведенного дела оперативного учета было принято решение провести у ФИО7 оперативно-розыскное мероприятие – проверочную закупку, о чем тот вынес постановление, которое согласовал с начальником уголовного розыска и утвердил у начальника криминальной милиции ЛОВД. В качестве покупателя наркотического средства должен был выступать ФИО1. 10.03.2011 на железнодорожном вокзале <адрес> ФИО7 был задержан в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». Целью его встречи с ФИО7 было изъятие у последнего психотропного вещества – «<...>».
Свидетель ФИО9 показал суду, что в начале марта 2011 года ему поступила информация о том, что житель <адрес> <адрес> по имени ФИО27 (ФИО7) имеет отношение к незаконному обороту наркотических средств и для знакомства использует Интернет - сайт «Мамба.ру». Ввиду отсутствия технических возможностей выхода в Интернет, как на работе, так и дома, и отсутствия навыков пользования сетью Интернет, о данной информации 04.03.2011 он сообщил своему начальнику - заместителю начальника ОУР ЛОВД на ст. Орел ФИО1, у которого дома имелся выход в Интернет, чтобы эту информацию он проверил. Так как поступившая информация частично подтвердилась, было принято решение о проверке и документировании действий ФИО7 10.03.2011 в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» ФИО7 был задержан. При его досмотре было обнаружено психотропное вещество – «<...>», а также денежная купюра достоинством 100 руб., выданная ФИО1 для проведения ОРМ. ФИО7 пояснил, что деньги получил за таблетки, переданные ФИО1.
Свидетель ФИО10 показал в судебном заседании, что 10.03.2011 на территории ст. <адрес> участвовал в проведении оперативно-розыскного мероприятия – «проверочная закупка» психотропного вещества «<...>» у жителя <адрес> ФИО7 Покупателем психотропного вещества у ФИО7 выступал ФИО1, так как именно он до проведения проверочной закупки общался с ФИО7 Перед проведением проверочной закупки в помещении ЛПМ на ст. <адрес> ФИО9 произвел осмотр ФИО1 в присутствии двух незаинтересованных граждан, о чем составил акт осмотра покупателя наркотического средства. В ходе данного осмотра никаких запрещенных предметов, в том числе и психотропных веществ, обнаружено не было. После этого ФИО9 также в присутствии двух незаинтересованных граждан выдал ФИО1 денежные средства в сумме триста рублей, тремя купюрами достоинством сто рублей каждая, для использования их при проведении проверочной закупки. По данному факту был составлен акт, к которому были приложены светокопии данных купюр. После задержания ФИО7 у последнего при личном досмотре были обнаружены пластмассовый тюбик с порошкообразным веществом белого цвета и таблетка белого цвета, а также одна денежная купюра достоинством сто рублей. Серия и номер купюры совпадал с серией и номером одной из купюр, выданных ФИО1 для проведения проверочной закупки. Затем ФИО1 в присутствии двух незаинтересованных граждан добровольно выдал две таблетки предположительно психотропного вещества «<...>», которые он приобрел у ФИО7 за сто рублей.
Свидетели ФИО11 и ФИО12 показали, что, участвовали в качестве приглашенных лиц при проведении ОРМ «проверочная закупка», проводившегося 10.03.2011 на территории железнодорожной станции <адрес>. По существу дали показания, аналогичные показаниям вышеуказанных лиц.
Свидетели ФИО39, ФИО13 пояснили, что являлись руководителями ФИО1 на момент документирования преступной деятельности ФИО7, знали о проводимых мероприятиях по выявлению преступной деятельности последнего, знакомились с соответствующими документами, полученными в ходе реализации оперативной информации о преступной деятельности ФИО7, связанной с незаконным оборотом психотропных веществ. Каких - либо нарушений при получении данных в ходе оперативных мероприятий ими выявлено не было.
Свидетели ФИО14, ФИО15, ФИО16 пояснили суду, что имели отношение к уголовным делам, возбужденным в отношении ФИО7 по фактам хранения и сбыта психотропного вещества – «<...>». Указанные дела были возбуждены в результате реализации оперативными сотрудниками полученной информации о преступной деятельности ФИО7 и впоследствии объединены в одно дело. После утверждения обвинительного заключения по делу и.о. Орловского транспортного прокурора, оно было направлено в Ливенский районный суд для рассмотрения по существу.
Указанные обстоятельства также подтверждаются имеющимися письменными материалами уголовного дела.
Таким образом, доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО1 совершил действия, явно выходящие за пределы предоставленных ему полномочий, спровоцировал ФИО7 к сбыту психотропного вещества, в приговоре не приведено.
Согласно ст.7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.) основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1) наличие возбужденного уголовного дела;
2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка наркотических средств" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 г.), и выполнение требований ч.7 ст.8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Согласно положений ст. 154 УПК РФ и ст. 2 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2010 г.) "Об оперативно-розыскной деятельности", задачами оперативно-розыскной деятельности являются:
- выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
- осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
- добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
- установление имущества, подлежащего конфискации.
Суд первой инстанции, соглашаясь с предложенной органами предварительного следствия квалификацией действий ФИО1 по ч.1 ст.286 УК РФ, не учел, что он не совершал активных действий, явно выходящих за пределы его полномочий, повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан, а также охраняемых интересов общества и государства. Проверка полученной информации о совершаемом преступлении, документирование в ходе оперативно-розыскного мероприятия преступной деятельности ФИО7 проводилась ФИО1 в соответствии с должностными обязанностями заместителя начальника ОУР, и, осуществляя указанные действия, ФИО1 осознавал, что действует в пределах возложенных на него полномочий.
Также ошибочным является вывод суда первой инстанции о том, что ФИО1 создал ложную видимость возмездной передачи ФИО7 ему психотропного вещества, попросив последнего купить ему воды и передав для этой цели денежные средства в сумме 100 руб., поскольку данный вывод не подтвержден доказательствами, имеющимися в уголовном деле.
В приговоре не указано, почему суд в этой части признал достоверными показания ФИО7, а не ФИО1, пояснявшего, что купюру достоинством 100 руб. ФИО7 взял у него в качестве оплаты за психотропное вещество.
Кроме того, обязательными признаками объективной стороны превышения должностных полномочий является наступление существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, а также причинная связь между действиями должностного лица и данным последствием.
Между тем, из материалов уголовного дела следует, что 11 марта 2011 года в отношении ФИО7 было возбуждено уголовное дело №18/4657 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, и уголовное дело №18/4658 по ч.1 ст.228 УК РФ, которые в тот же день соединены в одном производстве с присвоением №18/4657. По данному делу в отношении ФИО7 была избрана мера процессуального принуждения – обязательство о явке. Приговором Ливенского районного суда Орловской области от 27.06.2011 (т.3, л.д. 69-86) ФИО7 признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ и приговорен к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что существенного нарушения прав и законных интересов ФИО7 в связи с возбуждением уголовного дела №18/4657 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ причинено не было.
При таких обстоятельствах судебные решения в отношении ФИО1 подлежат отмене в силу пп. 2,3 ч.1 ст.379 УПК РФ, а дело - прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.
На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Ливенского районного суда Орловской области от 27.03.2012 года в отношении ФИО1 отменить и производство по делу прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава указанного преступления.
В связи с прекращением уголовного дела в соответствии с п.3 ч.2 ст.133 УПК РФ признать за ФИО1 право на реабилитацию.
Вопросы, связанные с реабилитацией, подлежат разъяснению и разрешению судом первой инстанции, по месту вынесения приговора и хранения дела.
Председательствующий
Судьи