Дело № 22м-38/2011
Докладчик: Сопов Д.В. Судья: Гончаров И.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
3 мая 2011 г. г. Орёл
Судебная коллегия по уголовным делам Орловского областного суда в составе
председательствующего Кузьмичева С.И.
судей Сопова Д.В., Минакова А.М.
с участием прокурора Токмаковой О.А.
при секретаре Тульской С.Г.
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Мюллера Е.А., кассационное представление заместителя прокурора Заводского района г. Орла Петрушенкова А.А. на апелляционное постановление Заводского районного суда г. Орла от 18 октября 2010 г., которым приговор мирового судьи судебного участка №1 Заводского района г. Орла от 7 сентября 2010 г. в отношении
Мюллера Евгения Александровича, <дата> года рождения, уроженца <адрес>, гражданина <данные изъяты>, проживающего по адресу: <адрес>, ранее судимого:
1)13.04.2005 мировым судьей судебного участка № 43 района «Зябликово» ЮАО г. Москвы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год;
2)24.08.2005 Нагатинским районным судом г. Москвы по ч.2 ст.159, 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы в колонии общего режима, освобожден 24.07.2008 по отбытии срока наказания;
3)16.06.2010 Советским районным судом г. Орла по пп. «б», «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
осужденного по ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказания по данному приговору и приговору Советского районного суда г. Орла от 16.06.2010, окончательно назначено Мюллеру Е.А. наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
оставлен без изменения. Дополнена вводная часть приговора указанием о наличии у Мюллера Е.А. судимости от 13.04.2005 по приговору мирового судьи судебного участка № 43 района «Зябликово» ЮАО г. Москвы по ч.3 ст.30, ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год. Уточнена описательно-мотивировочная часть приговора – исключено указание на наличие у подсудимого смягчающего наказание обстоятельства – наличие на иждивении Мюллера Е.А. малолетнего ребенка.
Заслушав дело по докладу судьи Сопова Д.В., пояснения осужденного Мюллера Е.А. в режиме видеоконференц-связи, адвоката Журавлевой Н.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Токмаковой О.А., частично поддержавшей доводы кассационного представления, полагавшей необходимым апелляционное постановление суда изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
По приговору суда Мюллер Е.А. признан виновным в заранее не обещанном сбыте сотового телефона «<данные изъяты>», заведомо добытого преступным путем.
Преступление совершено <дата> на <адрес>, расположенном по адресу: <адрес>, при обстоятельствах, установленных судом и приведенных в приговоре.
В судебном заседании Мюллер Е.А. виновным себя не признал.
В кассационной жалобе осужденный Мюллер Е.А. просит апелляционное постановление Заводского районного суда г. Орла от 18.10.2010 отменить. В обоснование указывает, что его вина не доказана, он добросовестно заблуждался в части хищения ФИО2 телефона; показания свидетеля ФИО1 не соответствуют действительности; суд необоснованно исключил из приговора мирового судьи указание на наличие на иждивении у него малолетнего ребенка; суд не учел, что телефон был продан ввиду тяжелого материального положения; суд не учел характеристику его личности, содержащуюся в приговоре Советского районного суда г. Орла от 16.06.2010, не запросил характеристику с его места жительства.
В кассационном представлении заместитель прокурора Заводского района г. Орла Петрушенков А.А. ставит вопрос об отмене приговора суда в связи с тем, что суд апелляционной инстанции фактически изменил приговор, внеся дополнения во вводную и изменения в описательно-мотивировочную части, однако указал в резолютивной части судебного решения, что приговор мирового судьи судебного участка № 1 от 07.09.2010 оставлен без изменения. Кроме того, судом необоснованно исключено указание на смягчающее вину обстоятельство – наличие на иждивении у Мюллера Е.А. малолетнего ребенка, поскольку это ухудшает положение подсудимого, так как данное обстоятельство учитывалось судом первой инстанции при назначении наказания.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему.
Судебная коллегия находит выводы суда о виновности Мюллера Е.А. в совершенном преступлении, основанными на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании, получивших оценку суда первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ и проверенных в апелляционном порядке.
Из показаний свидетеля ФИО1, данных ею в судебном заседании, следует, что <дата> в магазине «<данные изъяты>», где она работала, неизвестная девушка совершила кражу принадлежащего ей сотового телефона «<данные изъяты>», когда она консультировала по дискам двух мужчин, пришедших в магазин вместе с неизвестной девушкой.
Согласно показаниям свидетеля ФИО2, оглашенным в судебном заседании, <дата> около 20 часов она с Мюллером Е.А. зашла в магазин «<данные изъяты>», расположенный по адресу: <адрес>, где тайно похитила у продавца-консультанта сотовый телефон «<данные изъяты>», лежащий на столе, после чего вышла из магазина. На улице она сказала вышедшему следом за ней Мюллеру Е.А., что украла сотовый телефон из магазина. На следующий день Мюллер Е.А. отдал ей 1000 рублей, сказал, что продал телефон на <данные изъяты>.
Из протокола принятия устного заявления о преступлении усматривается, что ФИО1 просила привлечь к уголовной ответственности лиц, которые в магазине «<данные изъяты>» похитили ее сотовый телефон.
Факт совершения кражи сотового телефона подтверждается также вступившим в законную силу приговором Советского районного суда г. Орла от 22.07.2010, на основании которого ФИО2 признана виновной в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ.
Суд пришел к правильному выводу о том, что обвинение Мюллера Е.А. обоснованно, подтверждается собранными по делу доказательствами, его действия квалифицированы верно – по ч.1 ст.175 УК РФ.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы осужденного о недоказанности его вины, отсутствии доказательств, добросовестном заблуждении относительно хищения телефона ФИО2, поскольку данные утверждения полностью опровергается вышеизложенными доказательствами, каждому из которых дана надлежащая оценка с точки зрения допустимости, относимости и достоверности, а всем собранным доказательствам в совокупности – достаточности для правильного разрешения дела.
Доводы жалобы осужденного о том, что показания свидетеля ФИО1 не соответствуют действительности, являются несостоятельными, поскольку указанный свидетель допрошена в соответствии с требованиями УПК РФ, будучи предупрежденной об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, сведения о ее заинтересованности в исходе дела и неприязненных отношениях с осужденным отсутствуют, в связи с чем оснований сомневаться в достоверности ее показаний судебная коллегия не имеет. Показания данного свидетеля последовательны и согласуются с другими доказательствами.
Материальное положение осужденного значения для установления вины и квалификации содеянного не имеет, в связи с чем жалоба Мюллера Е.А. в этой части удовлетворению не подлежит.
Наказание Мюллеру Е.А. назначено в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, отягчающего обстоятельства – рецидива преступлений. Назначенное наказание судебная коллегия считает справедливым и соразмерным содеянному. Оснований для снижения наказания не имеется. Имеющиеся в материалах дела характеризующие данные осужденного судом приняты во внимание, ходатайств о предоставлении других данных осужденным не заявлялось.
Вместе с тем, приговор и апелляционное постановление подлежат изменению по следующим основаниям.
Приговор мирового судьи в отношении осужденного Мюллера Е.А. подлежит приведению в соответствие, вследствие внесения изменений Федеральным законом РФ от 07.03.2011 № 26-ФЗ в ч.1 ст.175 УК РФ (в ред. Федерального закона РФ от 07.03.2011 № 26-ФЗ), по которой назначить ему наказание, в соответствии с требованиями ст.6, 60 УК РФ.
При этом окончательное наказание Мюллеру Е.А. следует назначить с применением ч.5 ст.69 УК РФ.
Кроме того, как усматривается из приговора мирового судьи, при назначении Мюллеру Е.А. наказания суд учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие у него малолетнего ребенка. Суд апелляционной инстанции, в отсутствие жалобы потерпевшей и представления государственного обвинителя, посчитал необоснованным признание указанного обстоятельства смягчающим и исключил его из описательно-мотивировочной части приговора, тем самым, в нарушение ст. 360 УПК РФ, ухудшил положение осужденного.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей апелляционного постановления положения об исключении из описательно-мотивировочной части приговора мирового судьи указания о наличии у осужденного смягчающего наказание обстоятельства – наличия на иждивении малолетнего ребенка.
Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, в том числе указанных в кассационном представлении прокурора, влекущих отмену судебного решения, по делу не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор мирового судьи судебного участка №1 Заводского района г. Орла от 7 сентября 2010 г. и апелляционное постановление Заводского районного суда г. Орла от 18 октября 2010 г. в отношении Мюллера Евгения Александровича изменить:
- переквалифицировать действия Мюллера Е.А. с ч.1 ст.175 УК РФ (в ред. Федерального закона РФ от 07.03.2011 № 26-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 1 (один) год 6 (шесть) месяцев.
На основании ч.5 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору Советского районного суда г. Орла от 16 июня 2010 г., окончательно назначить Мюллеру Е.А. наказание в виде 2 (двух) лет 6 (месяцев) лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
- исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей апелляционного постановления указание об исключении смягчающего наказание обстоятельства – наличия на иждивении осужденного малолетнего ребенка.
В остальном судебные решения оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного, кассационное представление заместителя прокурора Заводского района г. Орла Петрушенкова А.А. – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи