Дело № 33-286 Докладчик Орлова А.В. Федеральный судья Шеломанова Л.В. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 23 марта 2011 года судебная коллегия по гражданским делам Орловского областного суда в составе: Председательствующего: Саниной Л.Л. судей: Орловой А.В., Склярука С.А. при секретаре: Шалаевой И.В. в открытом судебном заседании в помещении Орловского областного суда слушала гражданское дело по кассационной жалобе ООО «ВВН» на решение Северного районного суда г. Орла от (...) года, которым постановлено: «Исковые требования прокурора Северного района г. Орла к ООО «ВВН» о признании деятельности незаконной и прекращении деятельности - удовлетворить. Признать несоответствующей закону деятельность ООО «ВВН» по проведению азартных игр по адресу: г. (...) Обязать ООО «ВВН» прекратить деятельность по организации и проведению азартных игр в помещении расположенном по адресу: г. (...) Заслушав дело по докладу судьи областного суда Орловой А.В., судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Прокурор Северного района г. Орла обратился в суд с иском в защиту прав неопределенного круга лиц к ООО «Лима» о признании незаконной деятельности организатора лотереи. В обоснование иска указывал, что прокуратурой Северного района г. Орла была проведена проверка исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр. (...) года в ходе проверки проведенной прокуратурой района помещения- зала стимулирующей лотереи «(...)» в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. (...) установлено, что данное помещение принадлежит ООО «ВВН» на основании договора субаренды. Организатором указанной лотереи является ООО «Лима», расположенное по адресу: г. (...) По мнению прокурора, указанная деятельность не отвечает по своим требованиям законодательству о проведении «лотереи» и носит характер азартной игры. Проведенными проверочными мероприятиями установлен факт предоставления недостоверной информации потребителям об осуществляемой деятельности, не отвечающей требованиям безопасности неопределенного круга лиц- потребителей, поскольку ограничения осуществления данной деятельности установлены в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан. В соответствии с ч. 7 ст. 29 ГПК РФ иск предъявлен по месту предоставления услуг. На основании изложенного прокурор просит признать незаконной деятельность организатора лотереи ООО «Лима», а также обязать прекратить деятельность оператора лотереи в филиале (обособленного подразделения) общества с ограниченной ответственностью ООО «ВВН», расположенного по адресу: г. (...) С учетом уточненных исковых требований прокурор просил признать незаконной деятельность ООО «ВВН», расположенного по адресу: г. (...)» по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, и обязать ответчика прекратить деятельность по организации и проведению азартных игр по вышеуказанному адресу. Исключить из числа ответчиков ООО «Лима». Судом постановлено указанное решение. В кассационной жалобе ООО «ВВН» просит отменить решение суда, как незаконное и необоснованное. Указывает на то, что предъявленные истцом суду в качестве доказательства материалы проверки не могут являться допустимым доказательством, поскольку в них указана недостоверная информация, показания свидетелей в судебном заседании противоречат их объяснениям, данным при проверке. Считает, что прокурором не доказаны юридически значимые для удовлетворения иска обстоятельства. Полагает, что решение суда основано на недопустимых и недостоверных доказательств по делу. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав заключение прокурора прокуратуры Северного района г. Орла Леоновой Т.А., полагавшей, что решение суда вынесено законно, обоснованно и не подлежит отмене, судебная коллегия не находит оснований для отмены решения суда. Согласно пунктам 1 и 8 ст. 2 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-Ф3 «О лотереях» лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором, и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи. В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 ст. 3 данного Закона, стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. Пунктом 5 ст. 12.1 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-Ф3 «О лотереях» прямо запрещено использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующих лотерей. В силу пунктов 1, 2 ст. 7 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-Ф3 «О лотереях» право на проведение стимулирующей лотереи возникает в случае, если в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. Как усматривается из материалов дела, на основании договора субаренды № (...) от (...) года ООО «ВВН» является субарендатором нежилого помещения площадью (...) кв.м. по адресу: г. (...)», целью деятельности является организация Интернет кафе (л.д.41-43). Из объяснений представителя ответчика в суде видно, что обособленное подразделение ООО «ВВН» до (...) года использовало помещение по адресу: г. (...) для осуществления деятельности по проведению стимулирующей лотереи «Пойма удачу». Также из материалов дела следует, что между ООО «Лима» и ООО «ВВН» заключен дилерский договор № (...) от (...) года, по условиям которого ООО «Лима» обязуется поставить и передать в собственность ООО «ВВН» товар, а ООО «ВВН» обязуется принять товар и оплатить на условиях настоящего договора. В рамках реализации товара ООО «Лима» предоставляет ООО «ВВН» провести стимулирующую лотерею «Поймай удачу», организатором которой является ООО «Лима». По условиям указанного договора ООО «ВВН» обязано разыграть сформированный призовой фонд, произвести выплату выигрыша в полном объеме победителям стимулирующей лотереи «Поймай удачу» (л.д. 14-29). Кроме того, как установлено материалами проверки, проведенной (...) года прокуратурой Северного района г. Орла в помещении ООО «ВВН» расположено (...) игровых автомата, с сидячими местами, а также рабочее место администратора. Данные автоматы идентичны по внешним признакам игровым автоматам (имеют клавиатуру, с помощью которой производятся игровые манипуляции. Установленная в ходе проверки деятельность не отвечает по своим требованиям правилам проведения стимулирующей лотереи. В соответствии с положениями п. 15 ч.2 ст.8 Федерального закона от 11.11.2003 года № 138-Ф3 «О лотереях» размер выигрыша должен определяться организатором лотереи, а не лотерейным оборудованием. Анализ указанной деятельности ООО «ВВН» показал, что она не отвечает по своим правилам понятию «Лотерея» и полностью носит характер азартной игры. Статьёй 4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» установлено, что: - азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; - ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; - выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; - организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; - деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; - участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; - игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр. Понятие игрового автомата, содержащееся в п. 18 ст.4 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ - игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. В силу перечисленных правовых актов основной и необходимой частью игрового автомата, определяющей его функциональную принадлежность, является центральный блок с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нём. В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш. Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции сделал верный вывод о том, что деятельность ООО «ВВН» по проведению лотереи полностью охватывается понятием и элементами азартной игры и потому подлежит регулированию именно нормами Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ. В соответствии со ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. При этом деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений. Статьёй 9 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ определён исчерпывающий перечень субъектов Российской Федерации, на территории которых создаются игорные зоны. Орловская область к числу таких субъектов не относится. В силу ч. 1 ст. 16 названного Закона, имеющие соответствующие лицензии игорные заведения при условии их соответствия требованиям, установленным частью 6 статьи 6, частями 1, 3-5 статьи 8, частями 2 и 3 статьи 15 настоящего Федерального закона, частью 2 настоящей статьи, вправе продолжить свою деятельность до 30 июня 2009 года без получения предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Однако доказательств наличия у ответчика предусмотренной ст. 16 названного Закона соответствующей лицензии на право осуществления деятельности по проведению азартных игр суду не представлено. При таких обстоятельствах, суд правильно посчитал, что деятельность ООО «ВВН» по проведению стимулирующей лотереи с использованием лотерейного оборудования по адресу: г. (...) является незаконной и потому подлежит прекращению. Довод жалобы о том, имеются противоречия в показания свидетелей (...) и (...) о месте расположения клуба ООО «ВВН», не может служить основанием для отмены решения суда, поскольку судом дана правильная оценка, что указанные свидетели плохо знают г. (...) а также плохо ориентируются в точном местонахождении клуба ООО «ВВН». Не могут служить основанием для отмены вынесенного решения и доводы жалобы о том, что предъявленные истцом суду в качестве доказательства материалы, проведенной прокуратурой в отношении ООО «ВВН», составлены с нарушением закона и должны быть признаны недопустимыми доказательствами, на которые суд не вправе ссылаться и принимать во внимание в ходе принятия решения по данному иску, поскольку результаты проверки судом исследовались в судебном заседании в рамках данного гражданского дела. Участники проведенной проверки были допрошены судом в качестве свидетелей, были предупреждены об уголовной ответственности. Суд обоснованно сослался на их показания в решении. Руководствуясь ст. 360-362 ГПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Решение Северного районного суда г. Орла от (...) года оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «ВВН» об отмене решения – без удовлетворения.