22 июля 2010 года г. Орёл

Судья Орловского областного суда Орлова А.В.

в открытом судебном заседании в помещении суда слушала дело об административном правонарушении по жалобе Прокопенкова А.А. на постановление судьи Заводского районного суда г. Орла от 02 июля 2010 года, которым постановлено:

«Прокопенкова Андрея Александровича на основании ст. 7.12 ч.1 КоАП РФ подвергнуть административному наказанию в виде штрафа в размере 10 000 рублей, с конфискацией контрафактных экземпляров произведений -х-х- дисков, изъятых у -х-х- Прокопенкова А.А. в торговой точке в магазине -х-х- расположенном по адресу: -х-х-

Сумму штрафа перечислить получателю: УФК по Орловской области (УВД по Орловской области) -х-х- наименование платежа штраф».

Огласив жалобу на постановление судьи по делу об административном правонарушении, проверив материалы дела, судья

У С Т А Н О В И Л А:

Постановлением мирового судьи судебного участка № 4 Заводского района г. Орла от 10.03.2010г. Прокопенков А.А. привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12. КоАП РФ в виде штрафа в размере 17 000 рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений.

Вышеуказанное постановление Прокопенков А.А. обжаловал в Заводской районный суд г. Орла.

В обоснование жалобы указывал на то, что в его действиях отсутствует субъективная и объективная сторона административного правонарушения;

результаты оперативно-розыскной деятельности, положенные в основу определения не могут быть допустимыми доказательствами, поскольку в постановлении о проведении проверочной закупки не указаны основания для ее проведения;

справка об исследовании изъятых у него дисков также не может быть допустимым доказательством, поскольку определение о назначении исследования в рамках административного расследования не выносилось, чем было нарушено его право на постановку перед экспертом своих вопросов. Кроме того, эксперт, проводивший исследование, не предупреждался об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

протокол осмотра помещения не содержит описания идентификационных признаков изъятых с торговой точки дисков кроме наименований содержащихся на них фильмов, в связи с чем их нельзя идентифицировать. Поскольку в указанном протоколе указано на упаковку изъятых дисков в две картонные коробки, то непонятно каким образом на криминалистическое исследование кроме указанных двух коробок поступил еще полиэтиленовый пакет с двумя дисками.

поскольку административное расследование не проводилось, то протокол об административном правонарушении составлен с нарушением сроков, предусмотренных КоАП РФ.

после возвращения судом протокола об административном правонарушении для устранения недостатков, препятствующих его рассмотрению, фактически нарушения устранены не были, поскольку устранение выявленных недостатков в протоколе об административном правонарушении возможно только путем составления нового протокола от новой даты с соблюдением установленных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, что сделано не было.

Также указывал на то, что по вышеуказанным обстоятельствам он заявлял в суде ходатайство о признании доказательств не допустимыми, однако, суд в нарушение ст. 24.4 КоАП РФ данное ходатайство не рассмотрел, решение по нему в письменном виде не вынес.

Полагал, что при назначении административного наказания, суд не исследовал и не учел его имущественное положение.

Считал, что обжалуемое постановление не соответствует требованиям ст. 29.10. КоАП РФ, так как не содержит информацию о получателе штрафа.

Решением судьи Заводского районного суда г. Орла от 02.04.2010г. постановление мирового судьи судебного участка № 4 Заводского района г. Орла от 10.03.2010г. о привлечении Прокопенкова А.А. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12. КоАП РФ в виде штрафа с конфискацией контрафактных экземпляров произведений оставлено без изменения, а жалоба Прокопенкова А.А. без удовлетворения.

Постановлением председателя Орловского областного суда от 09.06.2010г. вышеуказанное решение судьи Заводского районного суда г. Орла и постановление мирового судьи судебного участка № 4 Заводского района г. Орла от 10.03.2010г. о привлечении Прокопенкова А.А. к административной ответственности отменены в виду нарушения норм подведомственности. Дело об административном правонарушении в отношении Прокопенко А.А. направлено на новое рассмотрение в Заводской районный суд г. Орла.

По результатам нового рассмотрения судьей Заводского районного суда г. Орла постановлено обжалуемое постановление.

Оспаривая постановление судьи, Прокопенков А.А. в жалобе просит его отменить и производство по административному делу прекратить.

Считает, что в его действиях отсутствует субъективная сторона административного правонарушения, так как он не знал о том, что реализуемые диски являются контрафактными.

Указывает на то, что дело рассмотрено судом без его участия, в результате чего нарушены его права, в том числе лишен возможности заявлять ходатайства, воспользоваться помощью защитника.

Ссылается на то, что административное расследование проведено не уполномоченным лицом. Определений о проведении административного расследования и о его продлении не выносилось, что является грубейшим нарушением его права на защиту.

Полагает, что дело рассмотрено Заводским районным судом г. Орла с нарушением правил подсудности, поскольку оперативно-розыскная часть УВД по Орловской области, проводившая административное расследование находится на территории Советского района г. Орла.

Мотивирует тем, что суд не установил наличие либо отсутствие объективной стороны административного правонарушения.

Ссылается на то, что он реализовал всего 2 диска, признаки контрафактности которых нельзя установить из содержания справки по результатам криминалистического исследования. В отношении остальных дисков было установлено их хранение с целью сбыта, которое не вменялось ему в вину. Поскольку ему не вменялось хранение дисков с контрафактными экземплярами произведений, то суд ошибочно признал их предметом административного правонарушения.

После возвращения судом протокола об административном правонарушении для устранения недостатков, препятствующих его рассмотрению, фактически нарушения устранены не были, поскольку устранение выявленных недостатков в протоколе об административном правонарушении возможно только путем составления нового протокола от новой даты с соблюдением установленных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, что сделано не было.

Считает, что суд незаконно переквалифицировал его действия, добавив признак «в целях извлечения дохода», в то время как указанная цель судом не выяснялась, не исследовалась и указанный квалифицирующий признак не содержится в протоколе об административном правонарушении.

Указывает на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть допустимыми доказательствами, поскольку оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий не имелось, что подтверждается отсутствием ссылки на указанные основания в постановлении о проведении проверочной закупки. Кроме того, статья 11 Федерального закона «Об ОРД» вообще не предусматривает использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по делам об административных правонарушениях.

Ссылается на то, что справка об исследовании изъятых у него дисков также не может быть допустимым доказательством, поскольку определение о назначении исследования в рамках административного расследования не выносилось, чем было нарушено его право на постановку перед экспертом своих вопросов. Кроме того, эксперт, проводивший исследование, не предупреждался об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

Протокол осмотра помещения не содержит описания идентификационных признаков изъятых с торговой точки дисков кроме наименований содержащихся на них фильмов, в связи с чем их нельзя идентифицировать. Поскольку в указанном протоколе указано на упаковку изъятых дисков в две картонные коробки, то непонятно каким образом на криминалистическое исследование кроме указанных двух коробок поступил еще полиэтиленовый пакет с двумя дисками.

Учитывая вышеизложенное, полагает, что в результате нарушений, допущенных при изъятии дисков с торговой точки, в настоящее время нельзя определить относятся ли те диски, которые были представлены на исследование тем, которые были у него изъяты.

Проверив материалы административного дела, изучив доводы жалобы, допросив эксперта -х-х-., считаю, что оснований для отмены обжалуемого постановления судьи не имеется.

В соответствии с частью 1 ст. 7.12. КоАП РФ ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Как видно из материалов административного дела, Прокопенков А.А. является индивидуальным предпринимателем, что подтверждается копией свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя от 14.08.2009г. л.д. 24).

На основании постановления заместителя начальника ОРЧ № 1 (по линии БЭП) УВД по Орловской области о проведении проверочной закупки от 24.11.2009г. проведена проверка торговой деятельности -х-х- Прокопенкова А.А., расположенного в магазине -х-х-, в ходе которой 25.11.2009г. осуществлена проверочная закупка двух DVD дисков, содержащих аудиовизуальные произведения л.д. 15-16).

При обследовании вышеуказанного помещения -х-х- Прокопенкова А.А. 25.11.2009г. изъято 134 диска, содержащие аудиовизуальные произведения с первичными признаками, указывающими на их контрафактность, что подтверждается актом обследования помещения от 25.11.2009г. л.д. 17-21).

Из содержания вышеуказанного акта следует, что торговый павильон, занимаемый -х-х- Прокопенковым А.А., находится в полуподвальном помещении прямо по входу в магазин «-х-х- В помещении имеются стеллажи, на которых находятся  DVD, CD диски предназначенные для реализации, о чем свидетельствуют ценники с указанием их цены, а также объявление о распродаже DVD дисков по 50 рублей. Какие-либо подсобные или складские помещения отсутствуют.

Из объяснений продавца -х-х- следует, что на основании трудового договора, заключенного с -х-х- Прокопенковым А.А. она выполняет обязанности по реализации DVD продукции, поставляемой им на торговую точку. Каких-либо документов на реализуемые диски у нее не имеется. Вышеуказанная проверочная закупка произведена в ее присутствии, претензий по ее проведению у нее не имеется л.д. 22).

 Как видно из справки об исследовании от 21.12.2009г., проведенном ЭКЦ УВД по Орловской области, изъятые у -х-х- Прокопенкова А.А. в ходе проверочной закупки и обследования помещения 123 диска с аудиовизуальными произведениями имеют существенные отличия от оригинальных, принадлежащих правообладателям и легально введенных в гражданский оборот на территории РФ л.д. 29-35).

Указанные выводы подтвердил эксперт -х-х- предупреждённый об административной ответственности за дачу заведомо ложных пояснений, допрошенный в  судебном заседании при рассмотрении настоящей жалобы.

26.01.2010г. инспектором ЦБППР и ИАЗ УВД по Орловской области Кононовым А.В. в отношении Прокопенкова А.А. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 7.12 КоАП РФ, из содержания которого следует, что 25.11.2009г. в 15 часов 20 минут в ходе проверки торговой деятельности -х-х- Прокопенкова А.А., расположенного в магазине -х-х- установлен факт реализации DVD, CD дисков не соответствующих образцам легальной продукции. С указанным протоколом Прокопенков А.А. был ознакомлен в тот же день л.д. 8).

После возвращения протокола об административном правонарушении на основании определения судьи Заводского районного суда г. Орла от 03.02.2010г., инкриминируемые действия Прокопенкова А.А. квалифицированы по части 1 ст.17.12. КоАП РФ.

Таким образом, вывод судьи о том, что в действиях Прокопенкова А.А. содержится состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12. КоАП РФ, является правильными, основанным на материалах дела и нормах действующего законодательства, поскольку он с целях извлечения дохода осуществлял продажу DVD дисков, содержащих аудиовизуальные произведения, имеющие существенные отличия от оригинальных, а также обладающих признаками, характерными для DVD продукции, выпущенной нелегально, то есть которые являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах.

То обстоятельство, что находившиеся в торговом помещении DVD диски с аудиовизуальными произведениями предназначались для продажи, не отрицается Прокопенковым А.А. в его жалобе и подтверждается материалами проверочной закупки, объяснением продавца -х-х-

С учетом изложенного не влияет на законность обжалуемого постановления довод жалобы о том, что после возвращения судьёй протокола об административном правонарушении для устранения недостатков, препятствующих его рассмотрению, не составлялся новый протокол с соблюдением установленных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку объективная сторона состава административного правонарушения, указанная в протоколе от 26.01.2010г., с которым ознакомлен Прокопенков А.А., а следовательно и объём обвинения не изменялся, а поэтому нарушений его права на защиту допущено не было.

По указанным основаниям не влечет отмену постановления судьи довод жалобы о том, что суд не установил наличие либо отсутствие объективной стороны административного правонарушения.

Не является основанием для отмены постановления довод жалобы о том, что не доказан умысел на совершение указанного правонарушения, поскольку противоречит установленным по делу обстоятельствам. Прокопенков А.А. выставляя для реализации контрафактную продукцию, о чём он обязан был знать, действовал умышленно.

Не может являться основанием для отмены постановления судьи ссылка в жалобе на отсутствие определения о проведении административного расследования, а также на то, что административное расследование проведено не уполномоченным лицом, поскольку протокол об административном правонарушении, являющийся основанием для привлечения лица к административной ответственности составлен уполномоченным на то лицом.

Не является основанием для отмены постановления судьи и довод жалобы о том, что при рассмотрении дела нарушена подсудность, так как оперативно-розыскная часть УВД по Орловской области, проводившая административное расследование находится на территории Советского района г. Орла, поскольку в данном конкретном случае подсудность была определена постановлением Председателя Орловского областного суда..

Ссылка в жалобе на то, что из содержания справки по результатам криминалистического исследования нельзя установить признаки контрафактности двух дисков, изъятых в ходе проверочной закупки, является несостоятельным, поскольку противоречит материалам дела, в частности протоколу проверочной закупки и справке об исследовании № 7217 от 21.12.2009г. л.д. 16, 29-35).

Доводы жалобы в части того, что хранение дисков с целью сбыта ему не вменялось, а поэтому судья незаконно переквалифицировал его действия, добавив признак «в целях извлечения дохода» не влечёт отмену постановления, поскольку действия Прокопенкова А.А. квалифицированы в соответствии с протоколом об административном правонарушении по части 1 ст. 7.12. КоАП РФ и указание в постановлении цели совершения действий не повлекло переквалификации действий Прокопенко А.А.

Несостоятельным является довод жалобы о том, что оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий не имелось, а поэтому результаты оперативно-розыскных мероприятий не могут быть допустимыми доказательствами, поскольку в тексте постановления о проведении проверочной закупки прямо указано на то, что в распоряжении ОРЧ № 1 (по линии БЭП) УВД по Орловской области имеется оперативная информация, содержащая достаточные данные для проведения указанного оперативно-розыскного мероприятия.

Не влияет на законность обжалуемого постановления и довод в жалобе на то, что статья 11 Федерального закона «Об ОРД» не предусматривает использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по делам об административных правонарушениях, поскольку основан на неправильном толковании норм КоАП РФ, в соответствии с частью 1 статьи 26.1. которого доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. В данном случае доказательством по делу является протокол об административном правонарушении, составленный в соответствии с действующим законодательством.

Не влечёт отмену обжалуемого постановления довод жалобы о том, что справка об исследовании изъятых у него дисков также не может быть допустимым доказательством, поскольку указанные в ней выводы подтвердил эксперт -х-х- предупреждённый об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, допрошенный в  судебном заседании при рассмотрении настоящей жалобы.

Несостоятельным является довод жалобы о том, что необоснованно было проведено криминалистическое исследование полиэтиленового пакета с двумя дисками, поскольку противоречит протоколу проверочной закупки, из содержания которого следует, что закупленные у -х-х- Прокопенкова А.А. диски упакованы в полиэтиленовый пакет.

Не влияет на законность обжалуемого постановления довод жалобы о том, что протокол осмотра помещения не содержит описания идентификационных признаков изъятых в  торговой точке дисков кроме наименований содержащихся на них фильмов, в связи с чем, их нельзя идентифицировать, поскольку в указанном протоколе указаны наименования аудиовизуальных произведений, содержащиеся на каждом изъятом диске, которые упаковывались в коробки в присутствии понятых и опечатывались с пояснительными надписями и подписями присутствующих лиц. Нарушений целостности упаковки при поступлении дисков на криминалистическое исследование экспертом не установлено.

По указанным основаниям ссылка в жалобе на то, что в настоящее время нельзя определить относятся ли те диски, которые были представлены на исследование тем, которые были у него изъяты, является несостоятельной и не влечет отмену постановления суда.

Что касается ссылки Прокопенкова А.А. на то, что дело рассмотрено судом без его участия, в результате чего нарушены его права, в том числе он был лишен возможности заявлять ходатайства, воспользоваться помощью защитника, то она является несостоятельной и не может являться основанием для отмены обжалуемого постановления.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в целях соблюдения установленных статьей 29.6 КоАП РФ сроков рассмотрения дел об административных правонарушениях судье необходимо принимать меры для быстрого извещения участвующих в деле лиц о времени и месте судебного рассмотрения. Поскольку КоАП РФ не содержит каких-либо ограничений, связанных с таким извещением, оно в зависимости от конкретных обстоятельств дела может быть произведено с использованием любых доступных средств связи, позволяющих контролировать получение информации лицом, которому оно направлено (судебной повесткой, телеграммой, телефонограммой, факсимильной связью и т.п.). Лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения и в случае, когда с указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение о том, что оно фактически не проживает по этому адресу.

Из материалов административного дела следует, что Прокопенков А.А. уведомлялся судом о времени и месте рассмотрении дела об административном правонарушении путем направления телеграммы по месту его жительства л.д.110). Согласно извещению почтового отделения телеграмма не была доставлена адресату, так как дверь квартиры закрыта и Прокопенков А.А. за получением телеграммы не является л.д.119). В связи с изложенным, суд надлежащим образом известил Прокопенкова А.А. о рассмотрении дела, поскольку на него возлагается обязанность проконтролировать поступающую ему почтовую корреспонденцию по месту его жительства.

Другие доводы жалобы не могут служить основанием для отмены постановления, поскольку в них не приведено доказательств, указывающих на неправильное применение судьёй норм КоАП РФ.  

Согласно ч.3 ст.30.6 КоАП РФ судья, вышестоящее лицо не связаны доводами жалобы и проверяют дело в полном объёме.

Дело проверено в полном объёме. Наказание Прокопенкову А.А. назначено в  пределах санкции ч.1 ст. 7.12. КоАП РФ и с учётом обстоятельств содеянного. Нарушений норм КоАП РФ при привлечении его к административной ответственности не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.7-30.9 КоАП РФ, судья

РЕШИЛА:

Постановление судьи Заводского районного суда г. Орла от 2 июля 2010 года оставить без изменения, а жалобу Прокопенкова А.А. о его отмене и прекращения производства по делу – без удовлетворения.

Судья Орловского

областного суда Орлова А.В.