44у-218 -2010
судья: Климова Т.Л.
УСК: Нуждин В.Н.– докл.
Градова В.Л.
Сорокин В.И.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
президиума Оренбургского областного суда
г.Оренбург 6 сентября 2010 г.
Президиум Оренбургского областного суда в составе:
председательствующего Акулина О.С.,
членов президиума: Акулова А.И., Мишина Ю.В., Капустиной Н.И., Решетниковой Т.П., Сайтбурхановой Р.Х., Петерс И.А.
рассмотрел надзорную жалобу осуждённого Лазарева С.А. о пересмотре приговора Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 2 марта 2009 года, которым
ЛАЗАРЕВ С.А., родившийся ... в г. ..., ранее не судимый,
осуждён к лишению свободы с применением ст. 62 УК РФ, по: ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на срок 6 лет без штрафа; ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на срок 4 года без штрафа.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно Лазареву С.А. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет 1 месяц, без штрафа, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима (начало срока ... года).
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 9 апреля 2009 года приговор оставлен без изменения.
В надзорной жалобе осуждённый Лазарев С.А. ходатайствует о пересмотре состоявшихся судебных решений, утверждает, что наркотические средства не сбывал, приобрел и хранил их для личного употребления; просит переквалифицировать его действия на ст. 64 УК РФ.
Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда Караваевой Л.Н., изложившей суть состоявшихся судебных решений и надзорной жалобы, мотивы постановления о возбуждении надзорного производства; объяснение адвоката Зариповой Р.Я., просившей жалобу осужденного удовлетворить; мнение заместителя прокурора Оренбургской области Делова Н.Н., полагавшего, что имеются основания для изменения обжалуемых судебных решений, президиум
У С Т А Н О В И Л:
Судом Лазарев С.А. признан виновным: в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере – марихуаны, общей массой 36,44 грамма; в приготовлении к сбыту наркотического средства в крупном размере – марихуаны, общей массой 26, 6055 грамма.
Преступления совершены в период с 17 июня по 23 июля 2008 года в ... при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 9 апреля 2009 года приговор суда в отношении Лазарева С.А. оставлен без изменения.
В надзорной жалобе осуждённый Лазарев С.А. ходатайствует о пересмотре состоявшихся судебных, указывает, что его вина в совершении преступлений по сбыту наркотических средств не доказана, наркотическое средство он приобрел и хранил для личного употребления, его действия следует квалифицировать по ст. 64 УК РФ.
Проверив материалы дела и доводы жалобы, президиум находит обжалуемые судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о совершении осуждённым Лазаревым С.А. указанных преступлений подтверждаются совокупностью доказательств, собранных по делу, проверенных в судебном заседании, оценка и анализ которых содержатся в приговоре.
Из показаний свидетелей А., В., С., Б., Д. – сотрудников УБОП при УВД ..., следует, что с целью установления факта причастности Н. к сбыту наркотических средств и каналов их поставки, в круг общения последнего был внедрен А. Оперативно-розыскные мероприятия - «проверочная закупка» в отношении Н. проводились 17, 19 и 20 июня 2008 года, в качестве закупщика наркотического средства выступал А. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий проводилось прослушивание телефонных переговоров Н., из содержания которых было установлено, что он постоянно созванивался с Лазаревым С.А. и договаривался о покупке наркотических средств, используя при этом кодовые выражения. После задержания Н. показал, что наркотическое средство, приобретенное им 17, 19 и 20 июня 2008 года для А., а также обнаруженное у него дома в ходе обыска, он приобретал у Лазарева С.А., в связи с чем 23 июля 2008 года Лазарев С.А. был задержан, в ... произведен обыск, в ходе которого было обнаружено и изъято аналогичное наркотическое средство – марихуана.
Обстоятельств, предусмотренных ч. 2 ст. 61 УПК РФ, по которым указанные лица не могли быть допрошены в качестве свидетелей по данному уголовному делу, не имеется, доводы осуждённого о личной заинтересованности указанных свидетелей - сотрудников УБОП при УВД ..., в исходе дела и признании их показаний недопустимыми доказательствами, являются несостоятельными.
Согласно показаниям свидетеля Н., он неоднократно приобретал у Лазарева С.А. марихуану для себя и своих знакомых, в том числе и 17, 19 и 20 июня 2008 года он приобретал марихуану у Лазарева С.А. для А. Марихуану, обнаруженную у него в жилище при обыске, он также приобретал у Лазарева С.А.
Свидетели Х. и О. – понятые, присутствовавшие при обыске в жилище Л., показали, что после обнаружения растительной массы зелено-коричневого цвета и других предметов, Лазарев С.А. пояснил, что данное вещество является марихуаной, которое он хранил для личного употребления. В ходе всего обыска Лазарев С.А. и Л., вели себя спокойно, никаких угроз и насилия к ним не применялось, каких-либо замечаний и заявлений от Лазаревых не поступало.
Оснований, по которым свидетели могли бы оговорить осуждённого, судом не установлено.
Показания указанных свидетелей согласуются с показаниями свидетелей Е., У., Ж. и Т., участвовавших в качестве понятых при производстве оперативно-следственных мероприятий и объективно подтверждаются другими доказательствами, собранными по делу: материалами проверочных закупок наркотического средства, проведенных на основании Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ»; протоколами личного досмотра Н. и А.; протоколами осмотра транспортного средства; актами выдачи денежных средств; протоколами осмотра предметов; протоколами обыска в ... Н. и Лазарева С.А.; протоколом осмотра и прослушивания фонограммы; заключением эксперта № 2/1374 от 18 августа 2008 года, согласно которому растительная масса, изъятая 17, 19 и 20 июня 2008 года у Н., является наркотическим средством – марихуаной, массой соответственно 2, 89 грамма; 2, 44 грамма и 4, 39 грамма; растительная масса, содержащаяся в трёх свёртках из газеты «Из рук в руки», изъятая 22 июля 2008 года в ходе обыска в ... Н., является наркотическим средством – марихуаной, общей массой 26,82 грамма; растительная масса, изъятая 23 июля 2008 года в ходе обыска в ... Лазарева С.А., является наркотическим средством – марихуаной, доведённой до постоянного веса, общей массой 26,6055 грамма; растительная масса, изъятая в ходе обыска у Н., и растительная масса, изъятая в ходе обыска у Лазарева С.А., одинаковы по компонентному составу органической части, значению зольности, внешнему виду, качественному макроэлементному составу минеральной части и значениями относительного количественного содержания макроэлементов в составе минеральной части.
Доводы Лазарева С.А. об оговоре его Н., о применении недозволенных методов ведения следствия, являются необоснованными и материалами дела не подтверждены.
Об умысле Лазарева С.А. на сбыт наркотического средства свидетельствует его крупный размер, расфасовка, предварительная договоренность с покупателем о цене и способе передачи.
Однако умысел на сбыт наркотического средства не был доведен Лазаревым С.А. до конца по не зависящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято правоохранительными органами из незаконного оборота. Масса наркотического средства, которое Лазарев С.А. пытался сбыть, а также приготовил для его дальнейшего сбыта, установлена правильно и составляет крупный размер.
Доводы осуждённого Лазарева С.А. о недоказанности его вины в покушении на сбыт и в приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства, и о том, что он не занимался сбытом наркотических средств, проверялись в судебном заседании, нашли оценку в приговоре и обоснованно признаны несостоятельными.
Все противоречия, имеющиеся в показаниях свидетелей, данных ими в ходе следствия, судом устранены. Показания свидетелей защиты суд оценил в совокупности с другими доказательствами, выводы мотивировал.
Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, действия осуждённого Лазарева С.А. обоснованно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, оснований для переквалификации не имеется.
Необоснованны доводы осуждённого о том, что протокол обыска не соответствует нормам УПК РФ, является недопустимым доказательством, а наркотическое средство подброшено ему в квартиру сотрудниками милиции в ходе проведения обыска.
Из материалов дела усматривается, что обыск в ... Лазарева С.А. проводился в соответствии с требованиями ст. 182 УПК РФ - на основании постановления судьи, в присутствии понятых. В протоколе содержится полное описание следственного действия, указано какие предметы и вещества обнаружены и изъяты, приведены сведения о разъяснении участникам данного следственного действия их прав и ответственности. Протокол подписан понятыми, лицом, проводившим обыск, а также лицами, участвовавшими в указанном следственном действии. Сведения, отражённые в протоколе обыска ... Лазарева С.А., подтверждены в судебном заседании показаниями свидетелей С., Б., Д., согласно которым перед началом обыска Лазарев С.А. указал, где хранятся предметы и вещества, запрещённые к гражданскому обороту, после чего в указанных им и других местах были обнаружены наркотическое средство и сопутствующие предметы.
Результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в материалах уголовного дела, получены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности в РФ».
Доводы осуждённого Лазарева С.А. о необоснованном отказе следователя в удовлетворении его ходатайства о проведении биологической экспертизы являются несостоятельными, поскольку в соответствии со ст. 38 УПК РФ, следователь самостоятельно определяет ход расследования уголовного дела, принимает решения о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ требуется получение судебного решения или санкции прокурора, или когда проведение тех или иных следственных действий является обязательным.
Доводы Лазарева С.А. о том, что протокол судебного заседания содержит искаженные сведения, являются необоснованными.
Протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 259 УК РФ, в нём подробно изложены показания допрошенных лиц, отражено описание судебных действий и содержание исследованных доказательств. Замечания осуждённого и адвоката Зариповой Р.Я. на протокол судебного заседания, судом рассмотрены и отклонены.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.
При назначении наказания осужденному Лазареву С.А. суд в соответствии со ст. 60 УК РФ учел все обстоятельства дела, характер и тяжесть совершенных преступлений, активное содействие следствию, данные о личности – первую судимость, положительные характеристики, состояние здоровья, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, а так же отсутствие обстоятельств, отягчающих наказание.
Наказание осужденному Лазареву С.А. назначено с применением ст. 64 УК РФ, не имеется.
Вместе с тем, имеются основания для изменения обжалуемых судебных решений.
Из материалов уголовного дела усматривается, что в обвинительном заключении и в приговоре Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 2 марта 2009 года указано, что наркотическое средство Лазарев С.А. незаконно приобрел в неустановленном месте, в неустановленное время, у неустановленного лица.
Согласно ст. 307 УПК РФ, должны быть указаны в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора.
При таких обстоятельства доводы осуждённого Лазарева С.А. о нарушении судом требований ст. 73 УПК РФ при постановлении приговора заслуживают внимания.
Кроме того, в описательно-мотивировочной части кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 9 апреля 2009 года указано, что Лазарев С.А. «признан виновным в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере».
Между тем Лазарев С.А. приговором Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 2 марта 2009 года признан виновным в покушении на незаконный сбыт в крупном размере наркотического средства – марихуаны, общей массой 36,44 грамма, и в приготовлении к сбыту в крупном размере наркотического средства – марихуаны, общей массой 26, 6055 грамма.
Из материалов уголовного дела усматривается, что в ходе предварительного следствия с 24 июля 2008 года, то есть с момента задержания Лазарева С.А., его защиту по соглашению осуществляла адвокат К., 31 октября 2008 года от Лазарева С.А. поступило ходатайство об отказе от услуг данного адвоката и допуска в качестве его защитника адвоката И.
Лазаревым С.А. была подана жалоба в Квалификационную комиссию адвокатской палаты ..., в которой заявитель указывал о нарушении адвокатом К. требований «Кодекса профессиональной этики адвоката», обязывающих адвоката принципиально и профессионально исполнять свои обязанности перед доверителем.
Решением Совета адвокатской палаты ... от 28 ноября 2008 года за невыполнение ст. 8 «Кодекса профессиональной этики адвоката», предписывающей принципиально и квалифицированно выполнять свои обязанности, адвокат К. подвергнута дисциплинарному взысканию, ей объявлен выговор.
При рассмотрении уголовного дела суды первой и кассационной инстанций не приняли во внимание данные обстоятельства, нарушающие право Лазарева С.А. на защиту.
По изложенным выше основаниям, из приговора следует исключить ссылку суда на показания Лазарева С.А., данные в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, при производстве очной ставки с Н. в присутствии адвоката К., как на доказательства вины Лазарева С.А. в совершении преступлений.
В соответствии с положениями ст. 104.1 УК РФ, на основании обвинительного приговора принудительному и безвозмездному изъятию и обращению в доход государства подлежат орудие, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому.
Из материалов уголовного дела усматривается, что 23 июля 2008 года при обыске в ... Лазарева С.А. в коридоре на тумбочке был обнаружен и изъят сотовый телефон «NOKIA 6300». Постановлением от 22 сентября 2008 года данный сотовый телефон признан вещественным доказательством, передан на хранение в камеру хранения УВД по МО ....
При постановлении приговора от 2 марта 2009 года суд, решая вопрос о судьбе вещественных доказательств, указал, что сотовый телефон «NOKIA 6300» является средством совершения преступления и подлежит конфискации в доход государства. Вместе с тем описательно-мотивировочная часть приговора не содержит данных, подтверждающих, что сотовый телефон «NOKIA 6300», использовался Лазаревым С.А. для совершения преступления.
Кроме того, судом при решении вопроса о конфискации сотового телефона указан иной абонентский номер, чем тот, что приведен в описательно-мотивировочной части приговора.
При таких обстоятельствах обжалуемые судебные решения подлежат изменению по указанным основаниям.
Руководствуясь ст. 407 и ст. 408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л:
Надзорную жалобу осужденного ЛАЗАРЕВА С.А. удовлетворить частично.
Приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 2 марта 2009 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 9 апреля 2009 года в отношении Лазарева С.А. изменить:
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора:
-указание суда на то, что Лазарев С.А. незаконно приобрел наркотическое средство в неустановленном следствием месте, в неустановленное время, у неустановленного следствием лица;
-показания Лазарева С.А., данные в ходе предварительного следствия при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого, на очной ставке с Н.
Исключить из резолютивной части приговора указание суда о конфискации сотового телефона «NOKIA 6300».
Исключить из описательно-мотивировочной части кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 9 апреля 2009 года о том, что Лазарев С.А. признан виновным в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере и в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.
В остальной части судебные решения оставить без изменения, а жалобу осужденного без удовлетворения.
Председательствующий: Акулин О.С.