Судья: Постникова Е.В.
УСК: Карнаух В.И.
Солопьев В.И. - докладчик
Градова В.Л.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
президиума Оренбургского областного суда № 44у-89
г. Оренбург 21 марта 2011 года
Президиум Оренбургского областного суда в составе:
председательствующего – Емельянова В.А.,
членов президиума: Мишина Ю.В., Капустиной Н.И., Петерс И.А.,
Решетниковой Т.П.
рассмотрел надзорную жалобу адвоката Драгиной И.В., действующей в интересах осужденного Бекмурзина М.Б., о пересмотре приговора Советского районного суда г. Орска Оренбургской области от 19 мая 2008 года, которым
Бекмурзин М.Б., родившийся ... в ..., ранее судимый 27 марта 2002 года ... с учетом изменений, внесенных постановлением судьи Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 31 марта 2004 года, по ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет, освобожденный 30 декабря 2004 года условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 11 месяцев 1 день;
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет без штрафа.
В соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 27 марта 2002 года, окончательно Бекмурзину М.Б. назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчисляется с 19 мая 2008 года.
Этим же приговором Бекмурзин М.Б. оправдан по ч. 2 ст. 188 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 3 июля 2008 года приговор от 19 мая 2008 года в отношении Бекмурзина М.Б. оставлен без изменения.
В надзорной жалобе адвокат Драгина И.В. ставит вопрос об отмене судебных решений и прекращении уголовного дела в связи с отсутствием в действиях Бекмурзина М.Б. состава преступления.
Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда Бучневой О.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, объяснения адвоката Драгиной И.В., поддержавшей доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Оренбургской области Горскова Н.Ю. об изменении приговора суда, президиум Оренбургского областного суда
УСТАНОВИЛ:
судом Бекмурзин М.Б. признан виновным в том, что ..., находясь в ..., путем продажи за 225000 рублей сбыл С.И.А., выступавшему в роли покупателя наркотических средств, в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотическое средство – каннабис (марихуана), в особо крупном размере, постоянной массой 13 077,38 грамма, однако свой преступный умысел, направленный на незаконное распространение наркотических средств, не смог довести до конца по независящим от его воли обстоятельствам, поскольку наркотическое средство было изъято из незаконного оборота сотрудниками милиции.
В надзорной жалобе адвокат Драгина И.В. ходатайствует о пересмотре состоявшихся судебных решений, утверждает, что умысел Бекмурзина М.Б. был направлен на передачу марихуаны через свидетеля С.И.А. законному владельцу наркотического средства.
Указывает, что судом не установлено, каким образом у Бекмурзина М.Б. появилось наркотическое средство, органами предварительного следствия не установлено и не допрошено лицо, которое передало Бекмурзину М.Б. на хранение наркотическое средство; не проверены на причастность к незаконному сбыту марихуаны другие лица.
Полагает, что доводы стороны защиты об отсутствии вины Бекмурзина М.Б. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства и о наличии провокации со стороны сотрудников милиции судом не проверены, приговор основан на показаниях заинтересованного в исходе дела свидетеля С.И.А., которые не подтверждаются совокупностью других доказательств.
При проведении обыска в жилище Бекмурзина М.Б. не обнаружено каких-либо запрещенных к хранению предметов.
Считает, что органами предварительного следствия при расследовании данного уголовного дела нарушены нормы ФЗ «О милиции», «Об оперативно-розыскной деятельности» и уголовно-процессуального закона, действия сотрудников милиции носили провокационный характер. Обращает внимание на то, что постановление о проведении «проверочной закупки» от ... незаконно, при проведении оперативно-розыскной деятельности не использовались информационные системы, не производились видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, не применялись другие технические средства контроля, в материалах дела отсутствуют справки оперативного сопровождения и акт «проверочной закупки», содержащие описание проведения данного мероприятия, всех действий, событий и функций участников оперативно-розыскного мероприятия.
Утверждает, что выводы суда о доказанности вины осужденного Бекмурзина М.Б. являются предположительными, суд взял за основу приговора недопустимые доказательства – сводку телефонных переговоров, протокол осмотра и прослушивания фонограмм, поскольку прослушивание телефонных переговоров проведено без разрешения суда. Обращает внимание на тот факт, что телефон и sim-карта у Бекмурзина М.Б. на предварительном следствии не изымались и в качестве вещественных доказательств не признавались.
Полагает, что показания допрошенных по делу лиц в части передачи С.И.А. денег Бекмурзину М.Б. противоречивы и ставят под сомнение вывод суда о том, что деньги были получены в качестве оплаты за наркотическое средство.
Считает, что в нарушение требований уголовно-процессуального закона в судебном заседании не были исследованы вещественные доказательства – денежные средства, использованные при проведении «проверочной закупки», поскольку они сразу же возвращены законному владельцу.
Просит состоявшиеся судебные решения отменить, производство по делу прекратить.
Президиум Оренбургского областного суда находит надзорную жалобу адвоката Драгиной И.В. подлежащей удовлетворению частично.
Вина осужденного Бекмурзина М.Б. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.
Доводы адвоката Драгиной И.В. об отсутствии у Бекмурзина М.Б. умысла на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере являются несостоятельными.
Из показаний свидетеля С.И.А. следует, что Бекмурзин М.Б. сообщил ему, что продает марихуану по цене 15 000 рублей за 1 килограмм, но с условием, что объем продажи должен быть не менее 5 килограммов. Они договорились о покупке 15 килограммов за 225 000 рублей. После чего органами УФСКН РФ по Оренбургской области было принято решение о проведении ... оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». В помещении Орского МРО УФСКН РФ по Оренбургской области он был досмотрен, ему были переданы помеченные денежные купюры на сумму 225 000 рублей для приобретения наркотического средства. По телефону он договорился с Бекмурзиным М.Б. о встрече за городом, где в болотистой местности, около кустарников Бекмурзин М.Б. указал на мешок, в котором находилось наркотическое средство. Он взял пакеты с марихуаной и они вернулись к месту, где их ожидал А.Д.Н. на своем автомобиле. На ул. ... в ... он и А.Д.Н. в автомобиле Бекмурзина М.Б. передали последнему деньги в сумме 225 000 рублей за приобретенное наркотическое средство, Бекмурзин М.Б. взял денежные средства в руки и в этот момент был задержан сотрудниками милиции в присутствии понятых.
Указанные свидетелем С.И.А. обстоятельства полностью согласуются с показаниями свидетелей А.Д.Н., Р.Е.М., И.А.Г. и К.Б.С. , участвовавших в «проверочной закупке», а также с показаниями свидетелей Г.А.С. и Г.М.В. , участвовавших в качестве понятых в данном оперативно-розыскном мероприятии.
Судом не установлено неприязненных отношений, а также какой-либо заинтересованности вышеуказанных лиц при изложении известных им обстоятельств дела, поэтому оснований не доверять им, не имеется, причин для возможного оговора осужденного со стороны свидетелей нет. Сведения, сообщенные свидетелями, объективно подтверждаются другими доказательствами.
Телефон и sim-карта у Бекмурзина М.Б. на предварительном следствии не изымались и в качестве вещественных доказательств не признавались, однако это обстоятельство не свидетельствует о неполноте проведенного расследования, поскольку совокупность исследованных в судебном заседании доказательств свидетельствует о причастности Бекмурзина М.Б. к совершенному преступлению.
Так, показания допрошенных по делу лиц согласуются между собой и подтверждаются материалами уголовного дела, в том числе протоколами личного досмотра С.И.А. и А.Д.Н., протоколом осмотра транспортного средства, актом выдачи С.И.А. денежных средств, заключением экспертизы о признании изъятого вещества наркотическим средством – марихуаной, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.
Доводы адвоката о том, что умысла на сбыт наркотических средств Бекмурзин М.Б. не имел, а лишь передал марихуану через свидетеля С.И.А. ее законному владельцу несостоятельны, опровергаются показаниями свидетелей С.И.А. и А.Д.Н. о наличии оперативной информации о том, что осужденный сбывает наркотическое средство крупными партиями и получает за него денежные средства, что подтвердилось в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий.
Из материалов дела усматривается, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», их результаты представлены в соответствии с требованиями, установленными инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».
Все постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» утверждены надлежащим лицом, в постановлении указаны основания для проведения закупки, к уголовному делу приобщены сопроводительные документы. Документы, составленные в ходе и по результатам оперативно-розыскных мероприятий, также оформлены и заверены надлежащим образом, отвечают целям, задачам и принципам оперативно-розыскной деятельности.
Согласно материалам дела, «проверочная закупка» у Бекмурзина М.Б. наркотического вещества гражданином С.И.А. осуществлялась должностными лицами на основании постановления начальника ОС УФСКН России по Оренбургской области от ..., утвержденного заместителем начальника УФСКН России по Оренбургской области. Данное постановление законно, мотивированно и обоснованно.
Утверждение защиты о том, что действия сотрудников милиции носили провокационный характер опровергаются материалами дела, из которых усматривается, что действия оперативных работников по проведению оперативного мероприятия "проверочная закупка" произведены в соответствии с требованиями законодательства, в том числе и Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", при этом права Бекмурзина М.Б. нарушены не были.
Суд полно и тщательно исследовал доказательства стороны обвинения, оперативно-розыскная информация подтверждена в уголовно-процессуальном порядке, результаты оперативно-розыскных мероприятий легли в основу проведения многочисленных следственных и судебных действий.
Обстоятельства совершенного Бекмурзиным М.Б. преступления свидетельствуют о том, что умысел осужденного на незаконный оборот наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.
К данному выводу суд пришел на основании показаний свидетелей С.И.А. и А.Д.Н. о том, что Бекмурзин М.Б. имел наркотическое средство и сообщил, что продает его только крупными партиями. Фактически Бекмурзин М.Б. руководил действиями покупателей, поэтому с доводами стороны защиты о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов согласиться нельзя.
Проанализировав все доказательства в совокупности, суд сделал правильный вывод о виновности Бекмурзина М.Б. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, в связи с чем его действия судом верно квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Вопреки доводам надзорной жалобы, необходимость использования при проведении оперативно-розыскной деятельности информационных систем, видео- и аудиозаписи, кино- и фотосъемки, а также других технических средств контроля не является обязательным действием и принятие решений об их использовании входит в компетенцию органов и должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.
Сотрудниками УФСКН проведены оперативно-розыскные мероприятия по установлению круга лиц общения осужденного Бекмурзина М.Б. и проверки их причастности к незаконному обороту наркотиков.
По окончании предварительного расследования при выполнении требований ст. 284 УПК РФ нарушены не были.
Вместе с тем не все приведенные судом в обоснование виновности осужденного Бекмурзина М.Б. доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.
В качестве доказательств вины осужденного Бекмурзина М.Б. в приговоре указаны: постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности; сводки телефонных переговоров от ..., а также протокол осмотра и прослушивания фонограмм.
Однако в материалах уголовного дела отсутствует постановление должностного лица о проведении оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и постановление суда, разрешающего проведение такого мероприятия или о законности его проведения, что свидетельствует о незаконности данного оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает Конституционные права Бекмурзина М.Б. на тайну телефонных переговоров.
В соответствии с ч. 1 ст. 1 УПК РФ порядок уголовного судопроизводства на территории Российской Федерации устанавливается УПК РФ, основанным на Конституции Российской Федерации.
Согласно ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.
Исходя из положений ч. 36.1 ст. 5 УПК РФ результаты оперативно-розыскной деятельности – это сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности».
Согласно ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» за № 144 от 12 августа 1995 года, проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения. В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим Федеральным законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется УПК РФ.
В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам.
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть взяты за основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах указанные в приговоре в качестве доказательств: постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности; сводки телефонных переговоров от ..., а также протокол осмотра и прослушивания фонограмм являются недопустимыми доказательствами вины осужденного Бекмурзина М.Б. и подлежат исключению из приговора.
Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора Советского районного суда г. Орска Оренбургской области от 19 мая 2008 года при определении осужденному вида наказания учтено, что Бекмурзиным М.Б. совершено преступление, объектом которого является здоровье населения и общественная нравственность, защита которых определена в РФ как одна из важнейших задач.
Вместе с тем незаконный оборот наркотических средств, выраженный в их сбыте в особо крупном размере является объективной стороной преступления, предусмотренного п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в покушении на совершение которого Бекмурзин М.Б. признан виновным, и не может учитываться при определении виновному вида и размера наказания.
Вносимые в судебные решения изменения не уменьшают степень общественной опасности совершенного осужденным преступления и не влекут смягчения назначенного Бекмурзину М.Б. наказания, которое определено в соответствии с положениями ст. 60 УК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 407, ст. 408 УПК РФ, президиум Оренбургского областного суда
ПОСТАНОВИЛ:
надзорную жалобу адвоката Драгиной И.В., поданную в интересах осужденного Бекмурзина М.Б., удовлетворить частично.
Приговор Советского районного суда г. Орска Оренбургской области от 19 мая 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 3 июля 2008 года в отношении Бекмурзина М.Б. изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора:
- ссылку суда на постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности; сводки телефонных переговоров от 24 апреля, от 25 апреля и от 26 апреля 2007 года, а также на протокол осмотра и прослушивания фонограмм, как на доказательства вины Бекмурзина М.Б. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ;
- указание на то, что Бекмурзиным М.Б. совершено преступление, объектом которого является здоровье населения и общественная нравственность, защита которых определена в РФ как одна из важнейших задач, как на обстоятельство, учитываемое при назначении осужденному наказания.
В остальной части судебные решения в отношении Бекмурзина М.Б. оставить без изменения.
Председательствующий Емельянов В.А.