судья: Манцеров В.Н. УСК: Андриевская Г.А. Беспалова А.А. ПОСТАНОВЛЕНИЕ президиума Оренбургского областного суда № 44у-228 г. Оренбург 8 августа 2011 года Президиум Оренбургского областного суда в составе: председательствующего – Мишина Ю.В., членов президиума: Акулова А.И., Решетниковой Т.П., Сайтбурхановой Р.Х., Петерс И.А. рассмотрел надзорную жалобу осужденного Кривоноса Ю.А. о пересмотре приговора Илекского районного суда Оренбургской области от 19 ноября 2008 года, которым Кривонос Ю.А. , родившийся <данные изъяты>, ранее судимый 29 июня 2006 года Илекским районным судом Оренбургской области по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 158 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года, освобожденный 18 декабря 2007 года условно-досрочно на неотбытый срок 4 месяца 7 дней; осужден по ч. 3 ст. 162 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчисляется с 19 августа 2008 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 21 октября 2010 года приговор от 19 ноября 2008 года оставлен без изменения. В надзорной жалобе осужденный Кривонос Ю.А. ставит вопрос об исключении квалифицирующих признаков разбоя, совершенного с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, опасного для жизни или здоровья. Заслушав доклад судьи Оренбургского областного суда Бучневой О.А., изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, объяснения адвоката Селезнева С.М., поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Оренбургской области Горскова Н.Ю., возражавшего против удовлетворения надзорной жалобы осужденного, президиум Оренбургского областного суда УСТАНОВИЛ: судом Кривонос Ю.А. признан виновным в разбойном нападении, совершенном на потерпевшего К.В.В. с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с незаконным проникновением в жилище. Преступление совершено <данные изъяты> при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В надзорной жалобе осужденный Кривонос Ю.А. ходатайствует о пересмотре состоявшихся судебных решений и указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, его действиям дана неверная юридическая оценка. Считает, что квалифицирующий признак «незаконное проникновение в жилище» не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства. Полагает, что насилие, опасное для жизни и здоровья К.В.В. , он не применял, поскольку причиненные потерпевшему телесные повреждения не повлекли вреда здоровью. Просит исключить из осуждения квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в жилище», его действия квалифицировать по ч. 2 ст. 162 УК РФ, как совершенные с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья. Президиум Оренбургского областного суда находит надзорную жалобу осужденного подлежащей удовлетворению. Выводы суда о совершении осуждённым Кривоносом Ю.А. преступления подтверждаются собранными по делу, проверенными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами. Из показаний осужденного Кривоноса Ю.А., данных в ходе предварительного следствия, усматривается, что после того, как он похитил имущество из дома К.В.В. , встретил потерпевшего во дворе. Он повалил К.В.В. на землю, ударил кирпичом по голове, затем завел в дом, закрыл снаружи дверь, с похищенным уехал. Из показаний потерпевшего К.В.В. следует, что <данные изъяты> он вернулся домой и во дворе дома увидел Кривоноса Ю.А., у которого в корзине, прикрепленной к велосипеду, находились принадлежащие ему (К.В.В. ) вещи. Когда он направился к калитке, сказал, что вызовет милицию, Кривонос Ю.А. напал на него, скрутил руки, повалил на землю, а затем ударил кирпичом по затылку, от чего он потерял сознание. Когда он пришел в сознание, Кривонос Ю.А. втолкнул его в дом, запер снаружи, после чего похищенное увез на велосипеде. Из показаний свидетеля К.С.В. усматривается, что в августе 2008года к ней домой пришел брат К.В.В. , у которого на лице была кровь, голова разбита. Со слов брата ей стало известно, что во дворе своего дома он встретил незнакомого парня, похитившего вещи из его дома, который ударил его кирпичом по голове, закрыл в доме и скрылся с похищенным. Вышеуказанные показания получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Они согласуются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, не содержат существенных противоречий, а по вопросам, входящим в предмет доказывания по уголовному делу, совпадают в деталях, в связи с чем как не вызывающие сомнений в своей достоверности были правильно взяты судом за основу при постановлении приговора. В ходе предварительного расследования и судебного разбирательства не установлены обстоятельства, которые давали бы основание признать, что потерпевший и свидетель оговорили Кривоноса Ю.А. Объективно вина осужденного Кривоноса Ю.А. подтверждается протоколом осмотра места происшествия, согласно которому, во дворе <данные изъяты>, были обнаружены множественные пятна бурого цвета, во дворе дома имелись огнеупорные кирпичи, со слов потерпевшего, одним из таких кирпичей осужденный нанес ему удар по голове; протоколом осмотра, согласно которому в <данные изъяты> обнаружены и изъяты: две пары мужских туфель, мужская рубашка темно-синего цвета, ножовка, шило и пакет с сахаром; присутствующий при этом Кривонос В.Ю. пояснил, что похитил указанные вещи у К.В.В. ; протоколами выемки, актами оценки изъятого имущества, а также другими исследованными материалами дела. Выводы суда о виновности осужденного Кривоноса Ю.А. основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных доказательствах. Доводы надзорной жалобы об отсутствии в действиях Кривоноса Ю.А. квалифицирующего признака «с незаконным проникновением в жилище» являются несостоятельными, поскольку в силу закона проникновение является незаконным, если осуществлено виновным, не имеющим на это никакого права, при этом проникновение означает тайное или открытое вторжение в жилище с целью совершения хищения чужого имущества. Так, Кривонос Ю.А. проник в дом потерпевшего К.В.В. без его разрешения, с целью хищения чужого имущества, похитил имущество на общую сумму <данные изъяты>, следовательно, в действиях Кривоноса Ю.А. имеется вышеуказанный квалифицирующий признак. Вместе с тем фактические обстоятельства дела, установленные судом, свидетельствуют о том, что <данные изъяты> Кривонос Ю.А. при хищении имущества из дома К.В.В. был застигнут потерпевшим во дворе дома, и нанес ему один удар по голове кирпичом, причинив телесные повреждения, не повлекшие вреда здоровью. Остальные действия по применению насилия в отношении потерпевшего К.В.В. , выразившиеся в нанесении других ударов и удушении, судом исключены из объема обвинения. Учитывая количество нанесенных ударов и наступившие последствия в виде причинения телесных повреждений, не повлекших вреда здоровью, вывод суда о применении к потерпевшему К.В.В. насилия, опасного для жизни и здоровья, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, действия Кривоноса Ю.А. следует квалифицировать как открытое хищение чужого имущества, совершенное с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья. В связи с изменениями, внесенными в уголовный закон Федеральным законом № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года, улучшающими положение осужденного Кривоноса Ю.А., действия Кривоноса Ю.А. следует квалифицировать по п.п. «в, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции указанного закона, с назначением наказания в пределах санкции данной статьи УК РФ. Суд кассационной инстанции, проверяя законность и обоснованность приговора, указал в кассационном определении о том, что Кривонос Ю.А. душил потерпевшего, в то время как данные действия судом были исключены из обвинения Кривоноса Ю.А. и он за них не осужден, поэтому из кассационного определения подлежит исключению указание суда о том, что Кривонос Ю.А. душил потерпевшего. На основании изложенного, руководствуясь ст. 407, ст. 408 УПК РФ, президиум Оренбургского областного суда ПОСТАНОВИЛ: надзорную жалобу осужденного Кривоноса Ю.А. удовлетворить. Приговор Илекского районного суда Оренбургской области от 19 ноября 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 21 октября 2010 года в отношении Кривоноса Ю.А. изменить. Исключить из описательно-мотивировочной части кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 21 октября 2010 года указание о том, что Кривонос Ю.А. душил потерпевшего. Переквалифицировать действия Кривоноса Ю.А. с ч. 3 ст. 162 УК РФ на п.п. «в, г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (в редакции закона № 26-ФЗ от 7 марта 2011 года) и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 6 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальной части судебные решения в отношении Кривоноса Ю.А. оставить без изменения. Председательствующий Мишин Ю.В.
Скребкова Т.П. – докладчик