Судья Шабанова С.В. дело № 22-2576/2010
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда
в составе:
председательствующего Акулина О.С.
судей областного суда Алексеевой Т.Т., Червонной Т.М.
22 июля 2010 года,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по докладу Червонной Т.М., по кассационной жалобе осужденных Томенко Д.А, Закожурникова В.Ю., кассационному представлению государственного обвинителя Акимовой Е.Г. на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 10 июня 2010 года, к о т о р ы м
ТОМЕНКО ...... ранее судимый:
- 12.05.2008г. Переволоцким районным судом Оренбургской области по ч. 1 ст. 116, ст. 70 УК РФ к лишению свободы на срок 1 год 2 месяца;
- 04.03.2009г. освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 4 месяца 7 дней;
о с у ж д е н по ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на срок 4 год без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
ЗАКОЖУРНИКОВ ...... не судимый;
о с у ж д е н по ст. 64 УК РФ, к лишению свободы на срок 4 год без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
- разрешена судьба вещественных доказательств;
У С Т А Н О В И Л А :
Закожурников В.Ю. и Томенко Д.А. признаны виновными в разбое, то есть в нападении в целях хищения чужого имущества, совершенном с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия.
Преступление совершено 18.02.2010г. ... Оренбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Закожурников В.Ю. и Томенко Д.А. вину признали.
В кассационной жалобе осужденный Томенко Д.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым. Не учтены показания потерпевшего о его второстепенной роли в совершении преступления. Судом не устранены противоречия в показаниях свидетелей.
При назначении наказания судом в полной мере не учтены обстоятельства, смягчающие наказание, а именно признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, то, что он обучался и был трудоустроен, возместил причиненный потерпевшему ущерб, а наличие у него психического расстройства в связи с которым ему установлена инвалидность. Ссылается на то, что совершил преступление при наличии указанного заболевания, что подтверждается заключением судебно-психиатрической экспертизы. Указывает, что его мама, инвалид 2 группы нуждается в постороннем уходе и его заботе. Полагает, что при наличии совокупности смягчающих наказание и с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих наказание, имеются основания для применения ст. 73 УК РФ.
Просит изменить приговор, применить ст. 73 УК РФ и смягчить назначенное ему наказание.
В кассационном представлении государственный обвинитель Акимова Е.Г. считает приговор суда незаконным, необоснованным ввиду неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона, и несправедливостью назначенного наказания.
В нарушение ч. 2 ст. 162 УК РФ.
Не признавая их виновными в совершении преступления по данному признаку, суд, тем не менее, расписывает объективную сторону с названным признаком. Таким образом, судом при вынесении приговора допущены противоречия, ухудшающие положение осужденных, которые невозможно устранить при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции.
Указывает, что по смыслу закона, если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало незаряженным оружием либо имитацией оружия, например макетом пистолета, игрушечным кинжалом и т.п., не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств) с учетом конкретных обстоятельств дела, действия виновных следует квалифицировать по ч. 1 ст. 162 УК РФ. Доказательств того, что изъятыми незаряженными пневматическими пистолетами виновные собирались причинить потерпевшему насилие, опасное для жизни и здоровья, суду не представлено.
Неправильное применение норм уголовного закона выразилось в излишне вмененной квалификации действий по признаку признак «с применением предметов, используемых в качестве оружия». В связи с чем, считаю, что Закожурников В.Ю. и Томенко Д.А., демонстрируя пистолеты, осуществляли угрозу применения насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшего, которую последний воспринимал для себя как реальную. При таких обстоятельствах, полагает, из обвинения виновных надлежало исключить квалифицирующий признак «применение предметов, используемых в качестве оружия».
Пневматические пистолеты, хотя и были исследованы в судебном заседании, однако ссылка на них отсутствует в приговоре суда.
Указывает, что в приговоре при приведении доказательств по делу содержится ссылка на листы дела, не соответствующие фактически приведенным доказательствам.
Полагает, что у суда не было достаточных оснований для применения положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания Закожурникову В.Ю. и Томенко Д.А., поскольку исключительных обстоятельств, указанных в данной норме по делу не имеется.
В деле отсутствуют какие-либо исключительные обстоятельства, связанные с целями и мотивами преступления, ролью виновных, их поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления. Подсудимые были задержаны после совершения преступления сотрудниками милиции. В ходе предварительного расследования давали противоречивые показания, виновными признавали себя в ходе судебного заседания частично, отрицая совершение разбоя группой лиц по предварительному сговору, ничего не сделали для того, чтобы загладить пред потерпевшим причиненный ему моральный вред. Каких-либо обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности разбоя, суду не представлено. Равно как и отсутствуют факты активного содействия раскрытию преступления. Не учтено мнение потерпевшего, который в судебном заседании просил строго наказать каждого из подсудимых.
Назначенное наказание, противоречит требованиям ст. 60 УК РФ, не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного преступления.
Просит приговор суда отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд.
В кассационной жалобе осужденный Закожурников В.Ю. считает приговор суда незаконным и необоснованным ввиду нарушения норм уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливостью назначенного наказания. Указывает, что судом излишне вменен квалифицирующий признак «с применением предметов, используемых в качестве оружия», поскольку фактически они его не использовали, а только демонстрировали, никаких выстрелов из него не производили и ударов потерпевшему не наносили. Оспаривает наличие квалифицирующих признаков «группой лиц по предварительному сговору» и «с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья».
Полагает, что их действия необходимо переквалифицировать с ст. 73 УК РФ.
Заслушав докладчика, прокурора Устабаеву К.А., поддержавшего доводы кассационного представления об отмене приговора; проверив материалы дела, судебная коллегия находит, что Закожурников В.Ю. и Томенко Д.А. обоснованно осуждены за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенное с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, с применением предметов, по предварительному сговору группой лиц.
Доводы кассационной жалобы осужденного Закожурникова В.Ю. об отсутствии в его с Томенко Д.А. действиях квалифицирующего признака совершения преступления «по предварительному сговору группой лиц», судебная коллегия находит неубедительными.
По смыслу закона, при квалификации действий виновных как совершение хищения чужого имущества группой лиц по предварительному сговору, следует выяснять, имел ли место такой сговор до начала действий, непосредственно входящих в объективную сторону деяния, состоялась ли договоренность, а также какие конкретно действия совершены каждым исполнителем или соучастником преступления.
Как видно из материалов дела, в ходе предварительного расследования и в суде Закожурников В.Ю. и Томенко Д.А. не отрицали наличие у них предварительной договоренности о разбойном нападении на потерпевшего ФИО5
Обстоятельства, при которых они совершили нападение на потерпевшего, также свидетельствуют о наличии между ними предварительного сговора.
В обоснование виновности Закожурникова В.Ю. и Томенко Д.А. судом приняты показания потерпевшего ФИО5, который стабильно и последовательно как в ходе предварительного следствия, так и в суде пояснял об обстоятельствах совершенного на него разбойного нападения.
Судом достоверно установлено, что целью нападения Закожурникова В.Ю. и Томенко Д.А. на потерпевшего ФИО6 было завладение его имуществом, поскольку именно в ходе совместных действий, угроз применения насилия опасного для жизни и здоровья, осужденные завладели имуществом ФИО5 При этом, действия виновных носили характер нападения с учетом фактора внезапности нападения на потерпевшего с демонстрацией незаряженного оружия, которое они хотя и не намеревались использовать, однако потерпевшим данное обстоятельство воспринималось как реальное, поэтому нельзя согласиться с доводами кассационной жалобы осужденного Закожурникова В.Ю. о переквалификации ими содеянного со ст. 161 ч. 2 УК РФ.
....
Наличие предварительной договоренности на совершение преступления подтверждается также признательными показаниями каждого их осужденных, которым судом дана надлежащая оценка в приговоре, и ставить под сомнение которые у суда оснований не имелось.
Нанесение Закожурниковым удара кулаком по лицу ФИО5 подтверждается также сведениями, сообщенными осужденным и потерпевшим в ходе проведения очной ставки между ними с участием адвокатов и заключением судебно-медицинской экспертизы.
Решение суда в этой части является обоснованным, оно подтверждается достаточной совокупностью исследованных и критически оцененных доказательств, как это предусмотрено ст. 88 и 307 УПК РФ, в том числе показаниями осужденных, потерпевшего, свидетелей, а также другими, исследованными в судебном заседании доказательствами, которые оценены судом с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в их совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.
Судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения доводов кассационного представления о нарушении судом положений ст. 307 УПК РФ.
«Первый абзац приговора» как ошибочно полагает автор представления, не есть вся описательно-мотивировочная часть данного процессуального документа. Так, описывая преступное деяние в соответствии с положениями ст. 307 УПК РФ, суд указывает место, время, способ совершенного преступления, и другие обстоятельства, в том числе все квалифицирующие признаки. Затем суд в приговоре приводит убедительную мотивировку, с анализом исследованных доказательств, наличия такого квалифицирующего признака, как «предварительный сговор, группой лиц».
Вместе с тем, доводы кассационного представления об отсутствии в действиях осужденного такого квалифицирующего признака совершения преступления, как «с применением предметов, используемых в качестве оружия», следует согласиться.
Исходя из смысла уголовного закона, если лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия, например макетом пистолета, игрушечным кинжалом и т.п., не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств), с учетом конкретных обстоятельств дела, следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена частью первой статьи 162 УК РФ.
Из материалов уголовного дела видно, что доказательств того, что изъятыми незаряженными пневматическими пистолетами виновные собирались причинить потерпевшему насилие, опасное для жизни и здоровья, суду не представлено.
Согласно заключению баллистической экспертизы № Э/244 от 11.03.2010 г. и № Э/243 от 11.03.2010 г. изъятые у осужденных пистолеты являются газобаллонными пневматическими многозарядными пистолетами, предназначенными для тренировочной, любительской стрельбы и не относятся к оружию боевого назначения. Кроме того, на экспертизу пистолеты представлены в том виде, в котором были изъяты на месте преступления, то есть, без баллона со сжатым газом, что исключало производство выстрелов.
Свидетель ФИО7 подтвердил, что обоих задержанных Закожурникова В.Ю. и Томенко Д.А. за поясом сзади было по пистолету. Пистолеты - пневматические без обоймы и без баллона.
Таким образом, Закожурников В.Ю. и Томенко Д.А., демонстрируя пистолеты, не пригодные к выстрелам, осуществляли угрозу применения насилия, опасного для жизни или здоровья потерпевшего, которую он воспринимал реально.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу об исключении из объема обвинения Закожурникова В.Ю. и Томенко Д.А. квалифицирующего признака совершение преступления «с применением предметов, используемых в качестве оружия».
Наказание Закожурникову В.Ю. и Томенко Д.А. назначено в соответствии со ст.60 УК РФ, с учетом содеянного, данных о личности, конкретных обстоятельств дела и является справедливым.
При решении вопроса о виде и размере наказания Закожурникову В.Ю. и Томенко Д.А., учитывалась тяжесть совершенного преступления, данные о личности, положительные характеристики по месту работы и учебы, то, что на учете в ОНД и ОПНД не состоят, а также обстоятельства, смягчающие наказание, к которым суд отнес признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, положительные характеристики, активное способствование раскрытию преступления, которое выразилось в даче признательных показаний, а также наличие у Томенко Д.А. психического расстройства, не исключающего вменяемость.
Обстоятельств, отягчающих наказание, суд не установил.
Суд принял во внимание общественную опасность совершенного преступления, и с учетом совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, обоснованно назначил Закожурникову В.Ю. и Томенко Д.А. наказание в виде лишения свободы, с применением ст. 64 УК РФ.
С учетом материального положения осужденных, отсутствия у них источника доходов и имущества суд обоснованно не назначил им дополнительное наказание в виде штрафа и обязательных работ.
В связи с уменьшением объема обвинения Закожурникова В.Ю. и Томенко Д.А., подлежит изменению и назначенное осужденным наказание.
Вместе с тем, судебная коллегия не находит оснований для применения ст. 73 УК РФ, в связи с чем доводы жалоб осужденных о возможности исправления без лишения свободы, нельзя признать состоятельными.
Доводы кассационного представления о том, что судом при назначении наказания в полной мере не учена тяжесть содеянного и повышенная общественная опасность преступления не являются основаниями для отмены приговора за мягкостью назначенного наказания.
Кроме того, судебная коллегия считает также необходимым внести изменения во вводную часть приговора в связи с ошибочным указанием даты осуждения по приговору Переволоцкого районного суда Оренбургской области от 12.03.2008г., тогда как по материалам уголовного дела, в частности данных о судимости (т.1л.д.208-209) указано, что Томенко Д.А. осужден 12.05.2008г.; исключить из описательно - мотивировочной части приговора при назначении Томенко Д.А. наказания ссылки на "отрицательную характеристику по месту отбывания наказания".
Иных нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
кассационное представление, кассационные жалобы осужденных – удовлетворить частично.
Приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга от 10 июня 2010 г. в отношении ТОМЕНКО ... и ЗАКОЖУРНИКОВА ... изменить: исключить из объема обвинения квалифицирующий признак совершения преступления « с применением предметов, используемых в качестве оружия», смягчить назначенное Томенко ... и Закожурникову ... по ст. 64 УК РФ, до 3 лет 6 месяцев лишения свободы каждому, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Внести изменения во вводную часть приговора и указать, что Томенко Д.А. был осужден по приговору Переволоцкого районного суда Оренбургской области от 12.05.2008г.
Исключить из описательно - мотивировочной части приговора при назначении Томенко Д.А. наказания ссылки на "отрицательную характеристику по месту отбывания наказания".
В остальной части приговор - оставить без изменения, кассационные жалобы и кассационное представление - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: