кас. определение 22-2448/2010

Судья ФИО22 Дело № 22-2448/2010

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Оренбург 13 июля 2010 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего Черновой С.А.

судей Беспаловой А.А., Баранова С.Б.

при секретаре Топильской С.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Маклашова Д.Н. на приговор ... суда г. ФИО19 Оренбургской области от 31.05.20010 года, которым

Жаворонкин ФИО20, 05.07.1970 года рождения, уроженец ..., гражданин ... образование ..., проживающий в ... имеющий на ..., работающий ...», зарегистрирован по адресу: ..., ..., ..., ..., проживающий по адресу: ..., ..., ..., ранее судимый:

- 01.11.2001 года ... судом ... по ст.158 ч.2 п. «а» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;

- 21.05.2003 года ... судом ... по ст.161 ч.2 п. «б,г», ст.70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 21.05.2003 года, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в колонии-поселении, освобожден по отбытию срока наказания 09.03.2007 года;

- 26.03.2008 года ... судом ... по ст. 228 ч.1 УК РФ к 9 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденного по отбытию срока наказания 24.10.2008 года,

-Осужден по ч. 1 ст.234 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок один год;

- по ч. 1 ст. 234 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок один год.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком один год один месяц с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Он же оправдан по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.234 УК РФ (по эпизоду от 18.01.2010 года - по факту сбыта ФИО6), на основании ст.302 ч.2 п.3 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Черновой С.А., мнение прокурора Устабаевой Е.А., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Судом Жаворонкин А.Н. признан виновным в совершении двух эпизодов - от 21.01.2010 года и от 03.02.2010 года незаконного сбыта сильнодействующего вещества, не являющегося наркотическими средствами или психотропными веществами, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Он же оправдан по двум эпизодам от 18.01.2010 года в отношении ФИО6, и по эпизоду от 28.01.2010 года в отношении ФИО7).

В судебном заседании подсудимый Жаворонкин А.Н. свою вину не признал.

В кассационном представлении государственный обвинитель Маклашов Д.Н. полагает, что приговор суда является незаконным и необоснованным. Считает, что выводы суда о том, что действия Жаворонкина А.Н. по двум преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, ст. 302 УПК РФ не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку не отвечают фактическим обстоятельствам дела и требованиям закона.

Указывает, что судом не учтены обстоятельства, что совершению Жаворонкиным А.Н. преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234; ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 и ч. 1 ст. 234 УК РФ – способствовала жажда выгоды.

Считает, что если провести сравнительный анализ обвинительных эпизодов с оправдательными, то по сути действия Жаворонкина А.Н. носят идентичный характер. Во всех случаях у Жаворонкина А.Н. имелся умысел на получение выгоды с каждой закупки сильнодействующего вещества, что свидетельствует на прямой умысел сбыта трамала.

Кроме того, считает, что, признав Жаворонкина А.Н. виновным по двум эпизодам преступлений, предусмотренных ст. 60 УК РФ. Считает, что Жаворонкину А.Н. назначено чрезмерно мягкое наказание.

Просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение.

В возражениях на кассационное представление осужденный Жаворонкин А.Н. полагает, что приговор является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, возражений, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Виновность Жаворонкина А.Н. в совершении двух эпизодов незаконного сбыта сильнодействующего вещества, не являющегося наркотическими средствами или психотропными веществами, никем не оспаривается.

Виновность Жаворонкина А.Н. в совершении указанных деяний, подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании, которым дана верная юридическая оценка.

Суд, по мнению судебной коллегии, полно, всесторонне и объективно исследовал собранные доказательства, дал им надлежащую оценку, и обоснованно пришел к выводу о виновности Жаворонкина А.Н. по эпизодам от 21.01.2010 года и от 03.02.2010 года в совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 234 УК РФ.

Свои выводы суд мотивировал, изложил в приговоре, и судебная коллегия находит их убедительными.

С доводами кассационного представления о том, что суд необоснованно оправдал Жаворонкина А.Н. по двум преступления, предусмотренным ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ, судебная коллегия согласиться не может.

Данный вопрос являлся предметом обсуждения при рассмотрении дела судом и обоснованно признан несостоятельным. Оснований не согласиться с принятым судом решением, судебная коллегия не усматривает.

Так, по факту приобретения Жаворонкиным А.Н. сильнодействующего вещества для ФИО6 от 18.01.2010 года суд установил, что 18.01.2010 г. к Жаворонкину А.Н. обратился с просьбой ФИО6 приобрести для него ... При встрече в вечернее время ФИО6 передал ему 1500 рублей за одну упаковку «... Взяв деньги, Жаворонкин А.Н. пошел в близлежащую аптеку «... расположенную по ... ... ..., где по имеющемуся рецепту, действуя по просьбе и в интересах ФИО6, не имея умысла на сбыт сильнодействующего вещества, приобрел путем покупки две упаковки «... одну из которых он оставил себе, вторую с ... общей массой 1,92 грамма передал ФИО6

К указанному выводу суд пришел на основании следующих доказательств: показаний самого Жаворонкина А.Н., показаний свидетелей: ФИО6, ФИО16, ФИО15, ФИО14, ФИО13, ФИО12, ФИО11, ФИО10, ФИО9, а также: протокола личного досмотра ФИО6, справки об исследовании Номер обезличен и заключения эксперта Номер обезличен от 05.02.2010 года.

Судебная коллегия полагает, что суд обоснованно пришел к выводу о том, что доказательства, приведенные в обвинительном акте и представленные государственным обвинителем в судебном заседании, как каждое в отдельности, так и в совокупности, не дают оснований для вывода о наличии в деянии Жаворонкина А.Н. умысла на сбыт сильнодействующего вещества – ...

Жаворонкин А.Н. на протяжении всего предварительного расследования пояснял, что приобрел ... для ФИО6 по просьбе последнего, а затем и передал вещество ФИО6, т.е. действовал в интересах последнего и вместе с ним выполнил объективную сторону по приобретению и хранению сильнодействующих веществ без цели сбыта для личного потребления ФИО6, за которое УК РФ ответственность не предусмотрена.

Изъятие у ФИО6 в ходе его личного досмотра 18.01.2010 года шести таблеток ..., пояснения ФИО6 о том, что эти таблетки ему передал Жаворонкин А.Н., подтверждение справкой об исследовании, что у ФИО6 изъяли сильнодействующее вещество – ..., массой 1,92 грамма, приобщение к делу в качестве вещественного доказательства указанного вещества, показания свидетелей об изъятии у ФИО6 вещества, не указывают на направленность умысла ... на сбыт сильнодействующего вещества и не опровергают установленное судом обстоятельство.

Таким образом, как уже указывалось выше, исследованные в судебном заседании доказательства как каждое в отдельности, так и все в совокупности не дают оснований для выводов о наличии в действиях подсудимого Жаворонкина А.Н. признаков сбыта сильнодействующего вещества.

Выводы органов предварительного расследования и обвинителя о наличии в действиях Жаворонкина А.Н. признаков сбыта сильнодействующего вещества носят предположительный характер, и в соответствии со ст.14 и ст.234 УК РФ по основанию, предусмотренному ст.302 ч.2 п.3 УПК РФ, то есть в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

По факту приобретения Жаворонкиным А.Н. сильнодействующего вещества для ФИО6 от 28.01.2010 года суд установил, что 28.01.2010 года ФИО6, выступая в качестве закупщика в ходе ОРМ «проверочная закупка», обратился к Жаворонкину А.Н. через их общего знакомого ФИО15 с просьбой помочь в приобретении ..., для чего передал ФИО15 1500 рублей. Данные денежные средства ФИО15 передал Жаворонкину А.Н., который взяв деньги, пошел в аптеку «... расположенную по ... ... ..., где по имеющемуся рецепту, действуя по просьбе и в интересах ФИО6, не имея умысла на сбыт сильнодействующего вещества, приобрел путем покупки три упаковки «... две из которых оставил себе и для ФИО7, а третью для ФИО6 - ... общей массой 3,2 грамма и передал ФИО6

К указанному выводу суд пришел на основании следующих доказательств: показаний самого Жаворонкина А.Н., показанийсвидетелей: ФИО6, ФИО15, ФИО13, ФИО14, ФИО16, ФИО11, ФИО17, ФИО12, ФИО11, ФИО10, ФИО9, а также: акта выдачи денежных средств, протокола личного досмотра ФИО6, протокола личного досмотра Жаворонкина А.Н., протокола осмотра места происшествия, справки об исследовании, заключения экспертизы.

Судебная коллегия полагает, что суд обоснованно пришел к выводу о том, что доказательства, приведенные в обвинительном акте и представленных государственным обвинителем в судебном заседании, как каждое в отдельности, так и в совокупности, не дают оснований для вывода о наличии в деянии Жаворонкина А.Н. умысла на сбыт сильнодействующего вещества – ...

Жаворонкин А.Н. на протяжении всего предварительного расследования пояснял, что приобрел и затем передал ... ФИО6 по его просьбе и в его же интересах, т.е. вместе с ним выполнил объективную сторону по приобретению и хранению сильнодействующих веществ без цели сбыта для личного потребления ФИО6, за которое УК РФ ответственность не предусмотрена.

Передача денежных средств ФИО6 и дальнейшее их изъятие у Жаворонкина А.Н. и в кассе аптеки «... изъятие у ФИО6 в ходе его личного досмотра 28.01.2010 года 10 таблеток ... пояснения ФИО6, что эти таблетки он приобрел у Жаворонкина А.Н., подтверждение справкой об исследовании, что у ФИО6 изъяли сильнодействующее вещество – ..., массой 3,2 грамма, заключения эксперта, приобщение к делу в качестве вещественного доказательства указанного вещества, не указывают на направленность умысла Жаворонкина А.Н. на сбыт сильнодействующего вещества и не опровергают позицию подсудимого, что он действовал исключительно по просьбе ФИО6 и в интересах приобретателя.

Таким образом, выводы органов предварительного расследования и обвинителя о наличии в действиях подсудимого Жаворонкина А.Н. признаков покушения на незаконный сбыт сильнодействующего вещества носят предположительный характер и в соответствии со ст.14 и ст. 234 ч.1 УК РФ по основанию, предусмотренному ст.302 ч.2 п.3 УПК РФ, то есть в связи отсутствием в его действиях состава преступления.

По факту хранения сильнодействующего вещества от 28.01.2010 года для ФИО7, суд установил, что 27.01.2010 года ФИО7 обратился к Жаворонкину А.Н. с просьбой передать ему безвозмездно несколько таблеток .... Жаворонкин А.Н. согласился.

28.01.2010 года на деньги ФИО6 в аптеке «... расположенной по ... ... ... по имеющемуся рецепту, действуя по просьбе и в интересах ФИО7, не имея умысла на сбыт сильнодействующего вещества, приобрел путем покупки три упаковки «... часть из которых оставил себе, одну для ФИО6 - ... общей массой 3,2 грамма, которую передал ФИО6, часть сильнодействующего вещества ... общей массой 0,32 грамма хранил для ФИО7, однако передать ему не смог, т.к. был задержан сотрудниками УФСКН.

К указанному выводу суд пришел на основании следующих доказательств: показаний самого Жаворонкина А.Н., показаний свидетеля ФИО7, протокола личного досмотра, заключения эксперта.

Судебная коллегия полагает, что суд обоснованно пришел к выводу о том, что доказательства, приведенные в обвинительном акте и представленных государственным обвинителем в судебном заседании, как каждое в отдельности, так и в совокупности, не дают оснований для вывода о том, что умысел Жаворонкина А.Н. был направлен на сбыт сильнодействующего вещества ФИО7

Жаворонкин А.Н. на протяжении всего предварительного расследования пояснял, что знаком с ФИО7, Р.С., знает, что он употребляет ... с целью избавиться от героиновой зависимости.

27.01.2010 года ФИО7 ему звонил с просьбой передать ему ..., он хотел ему помочь, поэтому приобрел для него ... в аптеке, но передать не смог, так как был задержан сотрудниками УФСКН, т.е. действовал в интересах приобретателя, вместе с ФИО7 выполнил объективную сторону по приобретению и хранению сильнодействующих веществ без цели сбыта для личного потребления ФИО7, за которое УК РФ ответственность не предусмотрена.

Судебная коллегия полагает, что суд обоснованно пришел к выводу о том, что изъятие ... при досмотре Жаворонкина А.Н. 28.01.2010 года, подтверждение заключением эксперта, что у Жаворонкина А.Н. изъяли сильнодействующее вещество – ... массой 0,32 грамма, приобщение к делу в качестве вещественного доказательства указанного вещества, не указывают на направленность умысла Жаворонкина А.Н. на сбыт сильнодействующего вещества и не опровергает установленные судом обстоятельства.

При решении вопроса о виде и размере наказания Жаворонкину А.Н., судом учитывались данные о его личности, смягчающие его ответственность обстоятельства, к которым суд отнес – наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка; состояние здоровья, инвалидность членов семьи.

Обстоятельством, отягчающим наказание Жаворонкину А.Н., суд признал наличие в его действиях рецидива преступлений.

Кроме того, суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, а также влияние назначенного наказание на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Требования статьи 60, 68 УК РФ судом не нарушены, назначенное наказание Жаворонкину А.Н. является соразмерным, справедливым и оснований считать его чрезмерно мягким, судебная коллегия не находит.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения кассационного представления государственного обвинителя Маклашова Д.Н.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену либо изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор ... суда ... Оренбургской области от 31 мая 2010 года в отношении Жаворонкина ФИО21 оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя Маклашова Д.Н.– без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи