Судья Болотова М.В. дело №22 –2786/2010г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Оренбург 10 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:
председательствующего Червонной Т.М.
судей Алексеевой Т.Т., Скребковой Т.П.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Гурьянова А.П., кассационной жалобе адвоката Зайченко Л.П. на приговор Центрального районного суда г.Оренбурга Оренбургской области от 06 июля 2010 года в отношении
Еремеева ФИО24ФИО24 ранее не судимого
осужденного по данному приговору:
по ч.2 ст.290 УК РФ (по эпизоду получения взятки в сумме 2600 рублей) к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с лишением права заниматься преподавательской деятельностью на срок 1 год;
по ч.2 ст.290 УК РФ (по эпизоду получения взятки в сумме 1500 рублей) к наказанию в виде лишения свободы на срок 3 года с лишением права заниматься преподавательской деятельностью на срок 1 год.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию Еремееву ФИО25 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, с лишением права заниматься преподавательской деятельностью на срок 1 год 6 месяцев.
На сновании ст.73 УК РФ назначенное наказание Еремееву ФИО26 в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев, постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года.
Приговором суда на осужденного Еремеева ФИО27 возложены дополнительные обязанности периодически с 1 по 10 число каждого месяца является в уголовно-исполнительную инспекцию для регистрации, уведомлять уголовно-исполнительную инспекцию о перемене места работы и жительства.
Этим же приговором Еремеев ФИО28 оправдан по двум эпизодам преступления предусмотренного ч.1 ст.292 УК РФ.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Алексеевой Т.Т., мнение прокурора Яльчибаевой Ю.Р., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Судом Еремеев ФИО29 признан виновным в совершении двух эпизодов получения взятки за совершение незаконных действий.
Преступления совершены 27 января 2010 года в г.Оренбурге при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационном представлении государственный обвинитель Гурьянов А.П. ставит вопрос об отмене приговора ввиду его несправедливости и неправильного применения уголовного закона.
При этом указывает, что органами предварительного следствия Еремееву ФИО30 было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.290, ч.2 ст.290, ч.1 ст.292, ч.1 ст.292 УК РФ.
Считает, что решение в части оправдания Еремеева ФИО32 по ч.1 ст.292 УК РФ судом принято необоснованно, а назначенное Еремееву ФИО33 наказание является чрезмерно мягким, поскольку с учетом обстоятельств совершенных преступлений исправление осужденного возможно только в условиях изоляции от общества.
В кассационной жалобе адвокат Зайченко Л.П. осуществляющая защиту интересов осужденного Еремеева ФИО34 просит приговор отменить, уголовное дело и уголовное преследование в отношении Еремеева ФИО35 прекратить.
При этом указывает, что приговор судом вынесен необоснованно и незаконно, при расследовании и рассмотрении дела допущены нарушения материального и процессуального закона.
Полагает, что обвинение Еремеева ФИО36 по ч.2 ст. 290 УК РФ, не нашло своего подтверждения.
Еремеев ФИО37. не является должностным лицом, т.к. не обладает полномочиями, указанными в примечании к ст. 285 УК РФ, т.е. ни организационно-распорядительными, ни административно-хозяйственными.
В материалах уголовного дела отсутствуют сведения о том, что на период сессии на Еремеева возложены какие-либо организационно-распорядительные обязанности. Полагает, что даже на период экзаменационной сессии такие обязанности не могут быть возложены, законодатель в этом случае имеет ввиду лиц, на которых такие обязанности могут быть возложены в связи с выполнением отдельных поручений и, как правило, это касается в основном лиц, на которых могут быть возложены такие полномочия в связи с выполнением конкретных обязанностей.
В Постановлении Пленума ВС РФ № 19 от 16 октября 2009 года
«О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными
полномочиями и о превышении должностных полномочий» в п. 4 дано
разъяснение, что «К организационно- распорядительным функциям
относятся полномочия лиц по принятию решений, имеющих юридическое
значение и влекущих определенные юридические последствия, и
приводится пример - приема экзаменов и выставлению оценок членом
государственной экзаменационной (аттестационной) комиссии».
Однако, Еремеев, принимая экзамены или зачеты в период зимней экзаменационной сессии, не являлся членом государственной или экзаменационной комиссии и не может быть признан должностным лицом.
Совершение действий заключающихся в нарушении порядка приема зачетов и экзаменов следует расценивать как нарушение, влекущее дисциплинарную ответственность.
Из показаний свидетеля ФИО14 в судебном заседании и показаний ФИО38 видно, что своих денег у ФИО14 не было, а данные денежные средства принадлежали отделу ОБЭП.
Следовательно, можно сделать вывод о том, что при отсутствии денег у ФИО14 он не стал, бы передавать их Еремееву, а действия сотрудников милиции следует расценивать, как передачу денег под контролем и искусственное создание доказательств совершения преступления.
Допрошенные в судебном заседании свидетели – понятые ФИО39 показали, что их пригласил принять участие в качестве понятых около 09 часов 30 минут – 10 часов и до начала проведения осмотра места происшествия они находились в здании ОГУ.
Однако, если понятые были приглашены в период с 9 час. 30 мин до 10 час, то они в это время не могли быть приглашены, т.к. о/у и ФИО14 еще находились в здании УВД, т.е. до 10 час. 10 мин. и только после пометки денег поехали в ОГУ. Время на дорогу они затратили не менее 20- 30 мин.
Следовательно, сотрудники УВД в период с 10 час. 10 мин до 10 час. 40 мин. следовали в помещение ОГУ и не могли в это время приглашать понятых.
Также полагает, что сотрудники милиции не могли сразу же по возвращении ФИО14 идти задерживать Еремеева, т.к. согласно показаниям понятых и акту негласной звукозаписи от 27.01.2010 г. по окончании записи диктофон был прослушан и упакован в прозрачный полиэтиленовый пакет, опечатан печатью № 20 УВД по г. Оренбургу.
Считает, что отсутствие на руках Еремеева следов вещества, которым обрабатывались денежные купюры, свидетельствует только о том, что Еремеев не брал их в руки.
Согласно показаниям Еремеева и свидетеля ФИО8 они, после того, как Еремеев разделся, пошли в кафе, где пили кофе, а затем зашли в книжный магазин. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что Еремеев покидал помещение лаборантской и отсутствовал около 20-30 минут. Полагает, в это время сотрудниками ОБЭП и составлялась стенограмма путем прослушивания записи на диктофоне, составлялся акт, и производилось опечатывание диктофона. Как раз в то время, когда Еремеев и ФИО8 находились в кафе.
Согласно показаниям свидетелей - преподавателей кафедры физвоспитания ФИО10, ФИО9, ФИО8 помещение раздевалки или лаборантской доступно как студентам, так и любым лицам, пришедшим в ОГУ.
Полагает, что сотрудниками милиции искусственно создали условия для обвинения Еремеева в совершении двух эпизодов передачи денежных средств.
По существу, в данном случае имело место не проведение оперативно-розыскного мероприятия, а передача денежных средств под контролем сотрудников отдела ОБЭП при УВД г.Оренбурга.
В ст.10 ФЗ «О милиции» установлено, что в соответствии с поставленными перед ней задачами милиция обязана - предотвращать и пресекать преступления, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств. Однако, под контролем сотрудников милиции денежные средства были переданы.
В соответствии со ст. 73 УПК РФ.
Полагает, что протокол осмотра места происшествия от 27 января 2010 года, составленный о/у капитаном милиции ФИО11 с 11 час. 52 мин. до 14 час. 02 мин. в помещении раздевалки преподавателей кафедры физического воспитания не соответствует требованиям закона и должен быть признан недопустимым доказательством.
Считает, что о/у ОБЭП УВД по г. Оренбургу ФИО12 не имел права проводить следственное действие - осмотр места происшествия, тем более до возбуждения уголовного дела. По данной категории уголовных дел, а именно по признакам преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ орган дознания невправе проводить осмотр места происшествия, данное следственное действие должен выполнять следователь.
Выводы суда о том, что осмотр места происшествия проводился в рамках ФЗ «Об оперативно- розыскных действиях» и поэтому нарушений норм УПК РФ не имеется, является необоснованным, т.к. ФЗ «Об оперативно-розыскных действиях» не предусмотрено проведение осмотра места происшествия, данное действие предусмотрено процессуальным законодательством.
Выводы суда о том, что до осмотра места происшествия оперативные сотрудники не располагали доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков преступления, не соответствуют материалам уголовного дела. Так, нал.д. 22 т. 1 имеется заявление ФИО14 от 26 января 2010 года о том, что Еремеев вымогает у него деньги за сдачу зачета. Данное заявление зарегистрировано, получено объяснение от ФИО14, 26 января 2010 года проводятся оперативные мероприятия запись разговора между ФИО14 и Еремеевым, следовательно, имелись основания для решения вопроса о возбуждении уголовного дела и соблюдения требований уголовно - процессуального законодательства.
Выводы суда о том, что право на защиту у Еремеева при производстве осмотра места происшествия не нарушено, не соответствует требованиям закона. Если бы ему разъяснили такое право, то он бы им воспользовался.
Выводы суда о том, что при производстве осмотра места происшествия, Еремеев не обладал ни статусом свидетеля, ни статусом подозреваемого, ни статусом обвиняемого, в связи с чем, оперативные сотрудники действовали с его добровольного согласия и не должны были разъяснять ему право на участие адвоката, противоречит требованиям закона и Конституции Российской Федерации.
В тексте протокола осмотра места происшествия не указано, что Еремееву разъяснено право воспользоваться услугами адвоката, чем нарушено его право на защиту. Ему была только разъяснена ст. 51 Конституции РФ.
В соответствии со ст. 75 УПК РФ полагает, подлежит признанию недопустимым доказательством и проведение оперативного эксперимента в отношении Еремеева.
Следственным путем не проверены обстоятельства производства аудио и видео записи, которые по времени не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Полагает, что вина Еремеева ФИО40 в предъявленном ему обвинении не доказана, в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренного ст. 290 ч. 2 УК РФ и приговор Центрального районного суда города Оренбурга от 06 июля 2010 года подлежит отмене, а уголовное дело прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы адвоката, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным по следующим основаниям.
Вина осужденного Еремеева ФИО41 в совершении вышеуказанных преступлений подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в ходе судебного следствия, которым судом дана надлежащая оценка в приговоре.
Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что Еремеев ФИО42 не является должностным лицом, т.к. не обладает полномочиями, указанными в примечании к ст. 285 УК РФ, судебная коллегия находит неубедительными.
Судом установлено, что согласно Уставу ГОУ ВПО «Оренбургский государственный университет», Оренбургский государственный университет является государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования федерального подчинения. В пункте 94 главы 6. указано, что к профессорско-преподавательским должностям относятся должности директора института, декана факультета, заведующего кафедрой, профессора, доцента, старшего преподавателя, преподавателя и ассистента.
В соответствии с трудовым договором от Сумма обезличенаг., Еремеев ФИО43 принят на работу в ГОУ ВПО «Оренбургский государственный университет» на должность старшего преподавателя кафедры физического воспитания на период с Сумма обезличенаг. по Сумма обезличенаг., подчиняется непосредственно заведующему кафедрой.
Кроме того, в соответствии с должностной инструкцией старшего преподавателя кафедры Номер обезличен от Сумма обезличенаг., старший преподаватель кафедры обязан: организовывать и проводить учебную и учебно-методическую работу по курируемой дисциплине или отдельным видам учебных занятий (ст. 2.1); осуществлять контроль качества проведения преподавателями кафедры всех видов учебных занятий по курируемой дисциплине (ст. 2.4). Старший преподаватель кафедры несет ответственность за: низкий уровень организации и проведения учебной и учебно-методической работы по курируемой дисциплине (си. 4.1); реализацию образовательно-профессиональной программы в меньшем объеме, чем запланировано в учебном плане и графиком учебного процесса (ст. 4.2); нарушение или невыполнение порядка проведения учебных занятий и экзаменов, установленного утвержденным расписанием учебных занятий и экзаменов (ст. 4.4); невыполнение обязанностей, предусмотренных Уставом университета, действующими правовыми актами и должностной инструкцией (ст. 4.8).
Таким образом, Еремеев ФИО44 как старший преподаватель, в соответствии с должностной инструкцией наделен обязанностью принимать экзамены и зачеты.
Следовательно, выводы суда о том, что Еремеев ФИО45 являясь старшим преподавателем кафедры «физическая культура», в силу возложенных на него должностной инструкцией обязанностей по приему зачетов и экзаменов, в период сессии являлся должностным лицом, наделенным организационно-распорядительными функциями, обоснованны.
Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что при отсутствии денег у ФИО14 он не стал, бы передавать их Еремееву, а действия сотрудников милиции следует расценивать, как передачу денег под контролем и искусственное создание доказательств совершения преступления, судебная коллегия находит неубедительными.
Так, будучи допрошенным в ходе судебного заседания свидетель ФИО14 показал, что он действительно не посещал занятия по физической культуре, за весь семестр из шести нормативов сдал только один, в связи с чем, по предмету «физическая культура» он не успевал выйти на сессию. Он несколько раз намеревался отработать Еремееву ФИО46 нормативы, но Еремеев по различным причинам не принимал у него отработки. Сдать зачет за деньги он также не мог, т.к. не располагал денежными средствами. Именно поэтому он и обратился в следственные органы. Более того, судом установлено, что у ФИО14, действительно сложились обстоятельства, при которых он вынужден был обратиться в правоохранительные органы.
Оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО14, суд не установил, поскольку на протяжении всего следствия он давал стабильные, последовательные показания, которые подтверждаются всей совокупностью собранных по делу доказательств.
Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что сотрудники УВД в период с 10 час.10 мин до 10 час. 40 мин. только следовали в помещение ОГУ и не могли в это время пригласить понятых для проведения ОРМ нельзя признать убедительными, поскольку факт осмотра места происшествия с участием понятых ФИО16 и ФИО15 бесспорно установлен материалами дела, а доводы защиты о том, что понятые не могли в это время, быть приглашены сотрудниками милиции, являются предположениями и объективно опровергаются собранными по делу доказательствами.
Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что отсутствие на руках Еремеева следов вещества, которым обрабатывались денежные купюры, свидетельствует о том, что он не получал указанных денежных средств от ФИО14, а указанные денежные средства ему подбросили сотрудниками милиции, судебная коллегия находит неубедительными.
Из материалов дела усматривается, что денежные купюры, изъятые у Еремеева ФИО47 были сложены вдвое, при этом люминесцирующие записи были обнаружены на внутренних поверхностях купюр, а на внешних сторонах купюр люминесцентная краска отсутствовала. После просмотра видеозаписи осмотра места происшествия, Еремеев ФИО48 подтвердил достоверность зафиксированных событий.
Судом установлено, что при получении денежных знаков, на руках Еремеева ФИО49 люминесцентная краска остаться не могла, однако факт отсутствия люминесцентной краски на руках Еремеева ФИО50 не может свидетельствовать о том, что последний не держал денежные знаки в руках.
Так, из показаний свидетелей ФИО19, ФИО18, ФИО17, ФИО10, ФИО9, допрошенных в судебном заседании установлено, что 27.01.2007г. Еремеев ФИО51 находился в спортзале, и около него видели студента, фамилии которого назвать никто не смог.
Из показаний осужденного Еремеева ФИО52 данных им в присутствии защитника установлено, что 27.01.2007г. он общался только со студентом ФИО14, который первоначально подошел к Еремееву ФИО53 и последний поставил ему «зачет», о чем сделал запись в зачетной книжке и аттестационной ведомости. После чего ФИО14 вышел, и вновь минуты через две подошел к Еремееву ФИО54 который поставил отметку «зачтено» в зачетную книжку ФИО20 Все это время Еремеев ФИО55 находился в куртке. Затем Еремеев ФИО56 прошел в раздевалку, снял с себя куртку, повесил ее в шкафчик и вышел. И вернулся в раздевалку минут через 30-40, уже в сопровождении оперативных сотрудников.
В судебном заседании обозревалась видеозапись произведенного осмотра места происшествия, и установлено, что куртка, принадлежащая Еремееву ФИО57 висела в шкафчике, закрытом на замок, допрошенный в судебном заседании осужденный Еремеев ФИО58 подтвердил достоверность зафиксированных событий.
Таким образом, версия Еремеева ФИО59 о том, что ему подбросили денежные средства, не нашла своего объективного подтверждения в судебном заседании.
Выводы суда в приговоре мотивированы и судебная коллегия находит их правильными.
Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что протокол осмотра места происшествия является недопустимым доказательством, поскольку он составлен ненадлежащим лицом, судебная коллегия находит неубедительными.
Из материалов дела усматривается, что оперативные сотрудники, проводя осмотр места происшествия, руководствовались положениями Закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
В соответствии с ч.1 ст.157 УПК РФ, при наличии признаков преступления, органом дознания производятся неотложные следственные действия – осмотр места происшествия. То есть законодатель исходит из того, что если орган дознания располагает доказательствами, свидетельствующими о наличии признаков преступления, им производятся неотложные следственные действия.
Действуя в рамках Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативные сотрудники, преследовали цель закрепить полученные результаты оперативно-розыскных мероприятий, путем проведения осмотра места происшествия. В дальнейшем, материалы оперативного дела были рассекречены и направлены в следственные органы.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона при проведении осмотра места происшествия, суд не установил, не усматривает данных нарушений и судебная коллегия.
Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что протокол осмотра места происшествия не может быть признан допустимым доказательством, т.к. при производстве осмотра было нарушено право Еремеева ФИО60 на защиту, а именно, адвокат Зайченко Л.П. не была допущена для участия в осмотре места происшествия, судебная коллегия находит неубедительными.
Судом установлено, что при производстве осмотра места происшествия, Еремеев ФИО61 не обладал ни статусом свидетеля, ни статусом подозреваемого, ни статусом обвиняемого. Как следует из протокола осмотра места происшествия, оперативные сотрудники в отношении Еремеева ФИО62 действовали с его добровольного согласия (беседовали с ним, осматривали его куртку), при этом, как показал сам Еремеев ФИО63 он не заявлял ходатайств о предоставлении ему адвоката.
Из показаний свидетелей ФИО21 допрошенного в судебном заседании установлено, что 27.01.2010г. он был приглашен сотрудниками милиции для производства осмотра места происшествия в кабинет Номер обезличенА, в качестве представителя ОГУ при этом в его присутствии Еремеев ФИО64 не заявлял ходатайств, о предоставлении ему адвоката, и он не видел, чтобы оперативные сотрудники запрещали адвокату Зайченко Л.П. участвовать в данном мероприятии.
Следовательно, доводы адвоката Зайченко Л.П. о нарушении права на защиту Еремеева ФИО65 при производстве осмотра места происшествия нельзя признать убедительными.
Доводы кассационного представления о том, что суд необоснованно оправдал Еремеева ФИО66 по двум эпизодам преступления, предусмотренного ч.1 ст.292 УК РФ, судебная коллегия находит неубедительными.
Из материалов дела усматривается, что квалификация действий Еремеева ФИО67 по ч.1 ст.292 УК РФ – служебный подлог не нашла своего объективного подтверждения в судебном заседании.
Как следует из постановления о предъявлении обвинения и обвинительного заключения, по эпизодам совершения служебного подлога, следственные органы вменяют Еремееву ФИО68 совершение тех же действий, что и при получении взятки за совершение незаконных действий, а именно, то, что Еремеев ФИО69 получая взятки в сумме 2.600 рублей и 1.500 рублей, без фактического приема нормативов выставил в аттестационную ведомость и зачетные книжки ФИО14 и ФИО20 отметки «зачтено».
Таким образом, судом установлено, что выставление Еремеевым ФИО70 зачетов в ведомости и зачетные книжки ФИО14 и ФИО20 составляет объективную сторону ч. 2 ст. 290 УК РФ – получение взятки за совершение незаконных действий.
По мнению судебной коллегии суд, оценив представленные стороной обвинения доказательства, обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях Еремеева ФИО71 признаков состава преступления предусмотренного ч.1 ст.292 УК РФ.
Свои выводы суд мотивировал и судебная коллегия находит их убедительными.
Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что выводы суда в отношении действий осужденного соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а его действиям дана правильная юридическая оценка.
Оснований для их переквалификации, либо прекращения дела по вышеуказанным эпизодам обвинения не усматривается.
Доводы кассационного представления государственного обвинителя о несправедливом назначении наказания осужденному Еремееву ФИО72 судебная коллегия находит неубедительными.
Наказание Еремееву ФИО73 назначено судом в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, с учетом содеянного, данных о личности, конкретных обстоятельств дела.
К обстоятельствам, смягчающим наказание осужденному Еремееву ФИО74 в силу ст.61 УК РФ суд отнес то, что он ранее не судим, ни к уголовной, ни к административной ответственности не привлекался, он занимается общественно-полезным трудом, по месту жительства и работы характеризуются с положительной стороны, тяжких последствий по делу не наступило.
Обстоятельств, отягчающих наказание осужденному Еремееву ФИО75 в силу ст.63 УК РФ суд не установил.
Выводы суда о виде и размере назначенного осужденному наказания в приговоре мотивированы, судебная коллегия находит их правильными, а назначенное наказание справедливым.
Нарушений норм уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не установлено.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Центрального районного суда г.Оренбурга Оренбургской области от 06 июля 2010 года в отношении Еремеева ФИО76 - оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Гурьянова А.П., кассационную жалобу адвоката Зайченко Л.П. - без удовлетворения.
Председательствующий Т.М.Червонная
Судьи Т.Т.Алексеева
Т.П.Скребкова