Судья: Отрешко Н.А. дело № 22-2851-2010К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Оренбург 12 августа 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:
председательствующего Андриевской Г.А.
судей Градовой В.Л., Беспаловой А.А.
при секретаре Родыгиной Е.Г.
рассмотрела кассационную жалобу осужденного Парфенова ФИО14 и кассационное представление на приговор Промышленного районного суда г. Оренбурга от 28.06.2010 года, которым
Парфенов ФИО15
ФИО15 ранее не судимый,
осужден по ч.4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи областного суда Градовой В.Л., объяснение осужденного Парфенова ФИО16 мнение адвоката Сайфулиной Р.Я., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Малышевой Т.В. просившей кассационное представление удовлетворить, отказать в удовлетворении кассационной жалобы, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Парфенов ФИО17 признан виновным в совершении мошенничества, то есть в хищении чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину, в особо крупном размере.
Преступление совершено в феврале 2008 года в г. Оренбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении государственный обвинитель заместитель Промышленного района г. Оренбурга Коннов А.Г. указывает, что приговор является незаконным и необоснованным в части вменения осужденному квалифицирующего признака причинения потерпевшим значительного ущерба.
Данный признак относится к числу законодательно определенных квалифицирующих признаков размера хищения, к которым относится также хищение в крупном и особо крупном размерах.
Поэтому квалифицирующий признак причинения потерпевшим значительного ущерба подлежит исключению.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Парфенов ФИО18 выражает несогласие с приговором.
Указывает, что вину он не признает, по его мнению, приговор основан только на противоречивых и вымышленных показаниях потерпевших, которые ни чем не подтверждены. То обстоятельство, что потерпевшие, выделяют, деньги на строительство, при этом, не требуют никакого договора и никакой отчетности о проделанной работе, ставит под сомнение их показания.
Ссылается на показания потерпевших, из которых усматривается, что они передали ему в общей сложности 3 600 000 рублей, а он написал им расписку о получении им денежной суммы 1000 000 рублей, а затем и 5 000000 рублей, чтобы не писать каждый раз новые расписки.
Судом непринято во внимание, что при рассмотрении гражданского дела ФИО7 пояснил, что он получил от него сумму в размере
5 000000 рублей в долг. О фактическом получении суммы в размере 3 600 000 рублей не было сказано ни слова. Также потерпевшие в судебном заседании при рассмотрении гражданского дела поясняли, что деньги он у них взял в долг, а не под предлогом строительства. Решение суда вступило в силу и имеет преюдициальное значение.
Считает, что заключение экспертизы № 2/331 от 21.04.2010 года не соответствует требованиям ст. 199 УПК РФ и не может являться допустимыми доказательством. Кроме того, мотивировка по вопросам № 8-11 отсутствует.
Из показаний ФИО19 следует, что расписка была написана на целом листе бумаги, а впоследствии им самим была повреждена. Данное обстоятельство подтверждает его показания в той части, что нижняя часть расписки содержала сведения о возврате долга в виде квартиры и была уничтожена ФИО7 умышленно. О том, что квартира была передана ФИО7, в счет возмещения долга, подтверждается показаниями Косогорова, который продал квартиру ФИО7 за 5500000 рублей, при этом денег от последнего он не получал.
Обращает внимание, что он брал деньги в сумме 5 000 000 рублей у ФИО7 в долг, а не в счет оказания услуг по строительству, что подтверждается распиской, в которой указано, что деньги им получены в долг.
Ни один из допрошенных свидетелей не подтвердил тот факт, что он потерпевшим предлагал приобрести и показывал дом в ....
Обвинение построено только на показаниях потерпевших, однако потерпевшие в судебном заседании не смогли указать цвет кирпича, из которого строился дом, подвал, гараж, баня, этажность дома, и т.д.
При возбуждении уголовного дела, расписки были следователем опечатаны в конверт, в судебном заседании они не исследовались, таким образом, его показания в той части, что деньги брались в долг, с конкретным сроком возврата судом вообще не исследовались.
Свидетели ФИО8, ФИО10, ФИО11, на показания которые, ссылается суд в качестве доказательств его вины, указывают, что дом он строил для ФИО10, что про участок он узнал весной, а не в январе-феврале, как показывают потерпевшие. Кроме того, показания свидетелей ФИО8 и ФИО10 свидетельствуют о том, что до лета 2008 года на участке не было никаких строений, чем опровергают показания потерпевших о наличии недостроя в феврале 2008 года. ФИО8 подтвердил, что он вызывал техника БТИ летом для произведения замеров нулевого цикла, т. е. после того, как он был построен на участке для оформления недостроя.
Указывает на дачу ложных показаний свидетелем ФИО11.
Просит обеспечить явку в суд потерпевших и свидетелей ФИО8, ФИО10, ФИО11.
Просит приговор отменить и дело прекратить за отсутствием состава преступления.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам.
Выводы суда о виновности Парфенова ФИО20 несмотря на непризнание ем своей вины в совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ подтверждаются совокупностью следующих доказательств: показаниями потерпевших, свидетелей, материалами дела, которые тщательно были исследованы в суде и получили правильную оценку в их совокупности.
Так из показаний потерпевших ФИО7 и ФИО9 следует, что с Парфеновым ФИО21 знакомы около 10 лет, между ними были доверительные отношения. В феврале 2008 году от Парфенова ФИО22 поступило предложение о строительстве им дома в п. Пригородный Оренбургского района. Парфенов показал им земельный участок, расположенный в ... сказав, что построит на нем дом за 5 000000 рублей. Парфенов ФИО23 пояснял, что земельный участок принадлежит ему, но не на праве собственности, документов на него не показывал. Никакого договора с Парфеновым ФИО24 заключено не было, все договоренности были в устной форме, писались только расписки, в которых Парфенов ФИО25 указывал, что деньги берет в долг. Всего было им написано две расписки: от 26.02.2008 г. о получении 100000 рублей от ФИО9, от 24.03.2008 г. о получении 5000000 рублей. С весны они неоднократно приезжали на участок, посмотреть как идет строительство. После апреля 2008г. они Парфенова больше не видели, в последствии они узнали, что земельный участок с домом принадлежит ФИО8
Вопреки доводам кассационной жалобы, суд обоснованно указанные выше показания потерпевших положил в основу приговора, поскольку их показания на всем протяжении предварительного следствия носили стабильный характер, являются логичными, подробными и детализированными и полностью согласуются между собой, а также с показаниями свидетелей и материалами дела.
Кроме того, потерпевшие пояснили, что с осужденным знакомы длительное время, находились в доверительных отношениях, поэтому каких либо оснований для оговора осужденного у последних не имелось.
Согласно показаниям свидетеля ФИО8 он является собственником земельного участка расположенного в .... Поскольку в 2008 г. субаренда земельного участка прекратилась и необходимо было оформить в собственность данный участок земли, он обратился к своему родственнику ФИО10 с предложением строительства жилого дома с дальнейшим оформлением в его собственность, на что последний согласился. Намерения продавать указанный дом с земельным участком Парфенову ФИО26 ФИО7 или ФИО9 он не имел.
Из показаний ФИО10 следует, что между ним и ФИО8 была договоренность, что строительством дома на земельном участке в ... он начнет за свои денежные средства, а ФИО8 будет заниматься оформлением земельного участка и дома в собственность с последующей передачей в его собственность. Он нашел строительную бригаду, бригадиром которой был Парфенов ФИО27. В апреле 2008 г. он передал Парфенову ФИО28 денежные средства в размере 500 000 рублей для закупки строительного материала и проведения работ. Данные денежные средства он передал в присутствии ФИО11, который обещал помочь с оформлением документов на собственность. От рабочих соседнего дома он узнал, что Парфенов ФИО29 приезжал с какими-то двумя мужчинами, смотрели на его строящийся дом. Парфенову ФИО30 ФИО9 и ФИО7 он не планировал продавать данный дом с земельным участком.
Из показаний свидетеля ФИО11 усматривается, что ему было известно, что Парфенов ФИО31 начал строительство дома на земельном участке в .... Последний к нему обращался за юридической помощью, а именно, чтобы он проконсультировал собственника данного участка о дальнейшей процедуре оформления земельного участка и жилого дома в собственность, он согласился. Также пояснил, что смотрел участок вместе с Парфеновым, на котором был построен нулевой цикл. ФИО9 и ФИО7 он не знает.
Показания свидетелей ФИО8, ФИО10, ФИО11 последовательны, непротиворечивы, согласуются с показаниями потерпевших и другими доказательствами по делу. Данных, свидетельствующих о том, что указанные свидетели оговорили осужденного и давали неправдивые показания, не имеется. Поэтому суд первой инстанции обоснованно показания указанных выше свидетелей положил в основу приговора.
Вина осужденного также нашла подтверждение исследованными в судебном заседании материалами дела:
Согласно расписки от 26.02.2008 года, Парфенов ФИО32 получил от ФИО9 100000 рублей в долг сроком на три месяца.
Из копии расписки от 24.03.2008 г. следует, что Парфенов ФИО33 получил от ФИО7 5 000000 рублей на три месяца.
Постановлением администрации ... от 14.11.2006 г. за №53-п, согласно которого ФИО8 разрешено строительство индивидуального жилого дома в ...
Свидетельством о государственной регистрации права от 23.06.2009 года, из которого следует, что за ФИО8 зарегистрировано право собственности на земельный участок по адресу: ...
Свидетельством о государственной регистрации права от 2.03.2009 года, из которого усматривается, что за ФИО8 зарегистрировано право собственности на незавершенный строительством жилой дом по адресу: ...
Из протоколов очных ставок от 29.03.2010 г. следует, что ФИО7 и ФИО9 подтвердили ранее данные ими показания, изобличив Парфенова ФИО34 в совершении им преступления.
Согласно заключению эксперта № 2/331 от 21.04.2010 г. подпись от имени Парфенова ФИО35 в расписке от 24.03.2008 г. о получении 5000000 рублей и рукописные записи выполнены Парфеновым ФИО36. Рукописные записи и подпись в расписке от 26.02.2008 г. о получении 100000 рублей выполнены Парфеновым ФИО37. Расписки от имени Парфенова ФИО38 от 24.03.2008 г. о получении 5000000 рублей, от 26.02.2008 г. о получении 100000 рублей выполнены одним лицом. Установить дату составления расписок от имени Парфенова ФИО39 от 24.03.2008 г. о получении 5000000 рублей, от 26.02.2008 г. о получении 100000 рублей не представляется возможным. Определить дату отрыва нижней части листа расписки от имени Парфенова ФИО40 от 24.03.2008 г. о получении 5000000 рублей не представляется возможным.
Судебная коллегия полагает, что данное заключение экспертизы не противоречит исследованным судом доказательствам, экспертиза проведена в специализированном учреждении, уполномоченным на то лицом, обладающими необходимыми познаниями в этой области, на все поставленные вопросы даны ответы, нарушений уголовно-процессуального закона при ее проведении не установлено.
Поэтому доводы осужденного о признании заключения эксперта в качестве недопустимого доказательства, судебная коллегия признает несостоятельными.
Оценив приведенные и другие исследованные судом доказательства в совокупности, судебная коллегия соглашается с выводами суда в части доказанности вины осужденного Парфенова ФИО41 и находит доводы кассационной жалобы осужденного несостоятельными.
Ссылка осужденного на то, что умысла на мошенничества он не имел, является несостоятельной и опровергается приведенными выше доказательствами.
Суд в приговоре дал оценку что Парфенов изначально путем мошенничества завладел денежными средствами потерпевших судебная коллегия соглашается с выводами суда.
То обстоятельство, что в расписке им указано, что деньги он взял в долг, а не на строительство дома не свидетельствует об отсутствии в его действиях состава преступления и опровергается показаниями потерпевших.
Так, потерпевшие в своих показаниях называли адрес, по которому расположен земельный участок. Кроме того, Парфенов ФИО42 показывал им данный участок, пояснив, что на нем будет построен для них дом. Кроме как со слов осужденного, потерпевшим адрес, где строился дом известен быть не мог.
Кроме того, из показания свидетеля ФИО43.следует, что со слов рабочих с соседнего дома, ему стало известно, что Парфенов ФИО44 приезжал на участок в ... с двумя мужчинами. Данные показания опровергают доводы Парфенва ФИО45 о том, что свидетелей, подтверждающих тот факт, что он показывал дом потерпевшим не имеется.
Также суд, вопреки доводам осужденного правильно указал, что потерпевшие обстоятельно дали описание строящегося жилого дома, а не точное указание на цвет кирпича, из которого построен дом, потерпевшие указали, как красный, а не терракотовый, как показал Парфенов, не свидетельствует о неправдивости показаний ФИО7 и ФИО9
Указание осужденным на то обстоятельство, что между ним и потерпевшими не был заключен договор на строительство, не ставят под сомнение правдивость показаний потерпевших.
Как установлено в судебном заседании, потерпевшие знали осужденного около 10 лет, между ними были доверительные отношения, в связи с чем, необходимости в заключении договора не было.
Доводы осужденного о том, что на расписке, им было указано о возвращении в качестве долга квартиры, были предметом рассмотрения в судебном заседании.
Судом обоснованно данные доводы были отвергнуты и судебная коллегия не находит оснований для опровержения выводов суда.
Из решения Центрального районного суда г. Оренбурга от 20.10.2009 года усматривается, что 5 000 000 рублей с Парфенова ФИО46 в пользу ФИО7 были взысканы, в связи с неисполнением последним обязательств по возврату денежных средств. Однако, данное обстоятельство не свидетельствует об отсутствии в действиях осужденного, состава преступления, предусмотренного ч.4 ст. 159 УК РФ и указанное решение не имеет преюдициальное значение как утверждает осужденный и сторона защиты.
Доводы осужденного о расхождениях в месяцах, указанных потерпевшими и свидетелями о начале строительства, на что имеется ссылка в кассационной жалобе, не давали суду оснований сомневаться в достоверности и объективности показаний потерпевших, не усматривает данных оснований и судебная коллегия.
Доводы осужденного о том, что в судебном заседании не были исследованы расписки, опечатанные следователем в конверт, судебная коллегия состоятельными признать не может.
Как следует из протокола судебного заседания, при исследовании материалов уголовного дела были оглашены и исследованы копии расписок от 26.02.2008 года и от 24.03.2008 года, что не является нарушением норм УПК РФ. Ходатайств и заявлений по факту обозрения подлинных расписок, опечатанных в конверте, и находящихся в материалах дела от осужденного и его адвоката не поступало. Поэтому доводы жалобы в этой части не влияют на доказанность вины осужденного.
Ходатайство осужденного об обеспечении в суд кассационной инстанции явки потерпевших и свидетелей ФИО8, ФИО10 и ФИО11 удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
Согласно ст.373 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобам и представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора и иного судебного решения на основании тех доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции. Согласно закону суд кассационной инстанции вправе по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства в соответствии с требованиями главы 37 УПК РФ. По данному делу судебная коллегия считает, что отсутствует необходимость в вызове и непосредственном допросе вышеуказанных лиц. Ходатайство об оглашении в суде кассационной инстанции показаний указанных лиц, осужденным не заявлено.
Все версии осужденного о его непричастности к совершенному преступлению и об отсутствии в его действиях состава преступления, были тщательно проверены судом и признаны несостоятельными, выводы об этом подробно и правильно мотивированы в приговоре суда.
Суд полно, всесторонне и объективно исследовал все обстоятельства дела, дал надлежащую оценку собранным по делу доказательствам в их совокупности.
Суд правильно указал, что добровольность передачи денежных средств самими потерпевшими, является отличительной чертой объективной стороны мошенничества. Совершая хищение, Парфенов ФИО47 преследовал корыстную цель, и сознательно допускал наступления указанных последствий, то есть действовал умышленно. Похищенным имуществом Парфенов ФИО48 распорядился по своему усмотрению.
Суд также правильно указал, что квалифицирующий признак мошенничества «в особо крупном размере» подтверждается тем, что сумма хищения составила 3600000 рублей, что превышает 1000000 рублей.
Однако, судебная коллегия соглашается с доводами прокурора в части, необоснованного вменения осужденному квалифицирующего признака причинения потерпевшим значительного ущерба.
Поскольку, данный признак относится к числу законодательно определенных квалифицирующих признаков размера хищения, к которым относится также хищение в крупном и особо крупном размерах.
Поэтому квалификация хищения по одному из этих признаков исключает квалификацию по какому-либо другому признаку размера хищения.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу, что квалифицирующий признак «причинение значительного ущерба» является излишне вмененным и подлежит исключению из предъявленного объема обвинения.
Однако, исключение данного квалифицирующего признака из предъявленного объема обвинения не является основанием для снижения наказания.
Наказание осужденному назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ, а именно с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности, обстоятельств, смягчающих наказание осужденного- наличие у Парфенова ФИО49 2-х малолетних детей, отсутствие отягчающих вину обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Выводы суда о назначении вида и размера наказания в приговоре мотивированны, судебная коллегия находит их правильными, а назначенное Парфенову ФИО50 наказание - справедливым.
Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.
С доводами осужденного о том, что протокол судебного заседания не соответствует действительности, содержит искажения и что необходимо провести проверку по данному факту судебная коллегия согласиться не может.
Оснований для проведения проверки не имеется, т.к. замечания на протокол судебного заседания рассмотрены. Суд первой инстанции, рассмотрев замечания на протокол судебного заседания, указал, что протокол судебного заседания в полном объеме отражает фактический ход судебного разбирательства и что замечания Парфенова необоснованны. При таких обстоятельствах судебная коллегия не находит оснований для опровержения выводов суда. Кроме того постановление об отклонении замечаний на протокол судебного заседания последним не обжаловалось.
Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Промышленного районного суда г. Оренбурга от 28.06.2010 года в отношении Парфенова ФИО51 изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Парфенова ФИО52 квалифицирующего признака «причинение значительного ущерба потерпевшим».
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Кассационное представление удовлетворить.
Кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи