Судья Кожевникова О.И. Дело № 22-4352/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Оренбург 07 декабря 2010 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:
председательствующего Черновой С.А.
судей Алексеевой Т.Т., Ширмановой Л.И.
при секретаре Буркине А.А.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора прокуратуры Ленинского района г. Оренбурга Коблова С.А. и кассационную жалобу осужденного Мужикова А.В. на приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга Оренбургской области от 26.10.2010г, которым
Бабич ФИО24, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, <адрес> ранее судимый:
- 16.10.2003 года <адрес> судом <адрес> по ст.ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года;
- 10.11.2005 года <адрес> судом <адрес> по ст.ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, 228-1 ч. 1 УК РФ, 228-1 ч. 1 УК РФ, ст.ст. 69, 70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, 17.09.2007 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 2 года 1 месяц 5 дней,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением статьи 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 7 лет без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с конфискацией имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мужиков ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, <адрес> ранее судимый:
- 27.08.2008 года <адрес> судом <адрес> по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, 22.12.2008 года освобожден по отбытию срока наказания,
осужден ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением статьи 64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 6 лет 8 месяцев без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с конфискацией имущества, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Черновой С.А., мнение прокурора Устабаевой Е.А., поддержавшей кассационное представление, судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
Судом Бабич С.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведенный до конца по независящим от него обстоятельствам.
Судом Мужиков А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, не доведенный до конца по независящим от него обстоятельствам.
Указанные деяния совершены Бабичем С.А. и Мужиковым А.В. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Бабич С.А. свою вину признал полностью, а подсудимый Мужиков А.В - частично.
В кассационной жалобе осужденный Мужиков А.В. полагает, что приговор суда является незаконным и необоснованным. Указывает, что он не имел для себя никакой денежной выгоды, наркотическое средство брал взаймы для последующей продажи. Указывает, что суд необоснованно не вызвал и не допросил в качестве свидетеля ФИО5, который его знает, поскольку он (Мужиков А.В.) неоднократно оказывал помощь в раскрытии преступлений, связанных с наркотическими средствами. Указывает, что данное ходатайство им было подано чрез спецчасть следственного изолятора, а также заявлено в суде при рассмотрении дела.
Указывает, что у него была возможность приобретать наркотическое средство взаймы, ФИО25 попросил его, чтобы и для него тоже он приобрел наркотическое средство «взаймы», что он и сделал.
Считает, что в его действиях усматривается активное способствование раскрытию преступления, о чем могут подтвердить свидетели ФИО5 и ФИО6
Считает, что у свидетеля ФИО7 имеются основания для его оговора, поскольку данный свидетель участвует по многим подобным делам.
Считает, что суд не учел в полной мере его личность, обстоятельства дела, которые могли повлиять на назначение ему наказания и вид режима.
Просит разобраться и вынести справедливое решение по делу.
В кассационном представлении заместитель прокурора прокуратуры Ленинского района г. Оренбурга Коблов С.А. полагает, что приговор является незаконным и необоснованным. Указывает, что не согласен с выводами суда об исключении из обвинения осужденных квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», поскольку данный факт опровергается показаниями свидетелей ФИО7, ФИО9, ФИО10, ФИО11, а также показаниями Мужикова А.В., данными им на предварительном следствии.
Указывает, что органами предварительного следствия действия Мужикова А.В. квалифицированы по двум эпизодам – сбыт наркотических средств героин массой 1,07 гр., т.е. в крупном размере группой лиц по предварительному сговору (п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ ) и покушение на сбыт наркотического средства героин массой 1,57 гр., т.е. в крупном размере группой лиц по предварительному сговору.
В описательной части обвинения по второму эпизоду инкриминируемого Мужикову А.В. деяния указано, что Мужиков А.В. покушался на сбыт наркотического средства в крупном размере, а в резолютивной части обвинительного заключения – ошибочно сделана ссылка на п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
В судебном заседании достоверно установлено, что умысел подсудимых был направлен на сбыт всей массы наркотического средства, действия подлежат квалификации единым составом. Несмотря на то, что при сложении двух масс наркотического средства героин по двум эпизодам преступления (1,07 гр. и 1,57гр.), масса составляет особо крупный размер (2,64гр.), квалифицирующий признак ст. 228.1 УК РФ - «в особо крупном размере» фактически органами предварительного следствия Мужикову А.В. не вменялся, его вменение и квалификация действий по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ ухудшает положение подсудимого, в связи с чем, действия Мужикова А.В. надлежит квалифицировать по ч. 3 ст. 30, п.а. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ
Полагает, что назначение осужденным наказания с применением положений ст. 64 УК РФ является несправедливым, не отвечает требованиям закона.
Просит приговор отменить, уголовное дело направить в суд на новое рассмотрение.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Виновность Бабича С.А. и Мужикова А.В., в совершении деяний, указанных в приговоре, подтверждена совокупностью собранных по делу доказательств, исследованных в судебном заседании, которым дана верная юридическая оценка.
Из показаний свидетеля ФИО12, являющегося сотрудником <адрес> по <адрес>, следует, что в сентябре 2009 года в Управление поступила оперативная информация о причастности Бабича С.А. к незаконному обороту наркотических средства героин, а именно: сбыту наркотических средств. В ходе проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что Бабич С.А. сбывал наркотическое средство героин Мужикову А.В., который в свою очередь сбывал его наркозависимым лицам. По поводу сбыта наркотического средства Бабичем С.А. и Мужиковым А.В. переговоры велись по сотовым телефонам.
В январе 2010 года была принято решение о задержании вышеуказанных лиц. Таким образом, 28.01.2010 года в результате проведенного ОРМ «наблюдение» в отношении ФИО26 последний был задержан. При этом у того в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято наркотическое средство героин в двух бумажных свертках, завернутых в фольгированную бумагу. ФИО27 пояснил, что он приобрел героин 27.01.2010 года у Мужикова А.В.
29.01.2010 года в ходе производства обыска по месту жительства ФИО28 в присутствии понятых, было обнаружено и изъято наркотическое средство – героин в трех бумажных свертках, находящихся в спичечном коробке, которое, со слов ФИО29., также было приобретено 27.01.2010 года у Мужикова А.В.
В дальнейшем Дэк В.Л. добровольно заявил желание оказать содействие в изобличении Мужикова А.В. в сбыте наркотических средств. С участием ФИО30., который выступал в качестве «закупщика» наркотического средства, сотрудниками <адрес> было проведено ОРМ «проверочная закупка». В результате проведенного мероприятия «проверочная закупка» был задержан Мужиков А.В., которому было предложено изобличить Бабича С.А. в сбыте наркотического средства. Мужиков А.В. согласился и под контролем сотрудников <адрес> РФ по Оренбургской области созвонился с Бабичем С.А., с которым договорился о встрече.
29.01.2010 года в обеденное время в результате проведения ОРМ «наблюдение» был задержан Бабич С.А., у которого в ходе личного досмотра было обнаружено и изъято наркотическое средство героин в трех бумажных свертках, упакованных в полимерный пакет. Вышеуказанное наркотическое средство в присутствии понятых было упаковано и опечатано. В этот же день с участием Бабича С.А. был произведен обыск по месту жительства последнего, в результате которого в кладке кирпичей во дворе был обнаружен и изъят спичечный коробок с бумажным свертком внутри, где находилось наркотическое средство героин. В присутствии понятых обнаруженный и упакованный героин был упакован и опечатан.
Виновность Мужикова А.В. и Бабича С.А. в совершении деяний, указанных в приговоре, подтверждается показаниями Бабича С.А., показаниями самого Мужикова А.В., показаниями свидетелей: ФИО31., приобретавшего наркотическое средство у Мужикова А.В.; ФИО13, ФИО14, ФИО6- сотрудников <адрес> по <адрес>, которые были осведомлены о причастности Бабича С.А. и Мужикова А.В. к совершению сбыта наркотического средства, организовавших «наблюдение» в отношении ФИО32., его задержании и пояснений последнего по поводу обнаруженного у него наркотического средства героин; показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, выступавших в качестве понятых; свидетелей ФИО7, ФИО9, ФИО10, ФИО11, подтвердивших факт приобретения наркотического средства у Мужикова А.В..
Кроме того, из показаний ФИО11 следует, что ему известно о том, что Бабич С.А. сбывал героин Мужикову А.В., который в свою очередь сбывал наркотическое средство своим знакомым. Мужиков А.В. этого никогда не скрывал и говорил об этом открыто.
О виновности Мужикова А.В. и Бабича С.А. свидетельствуют также исследованные в судебном заседании документы: материалы оперативно-розыскных мероприятий, заключения экспертов, протоколы следственных действий, детализации телефонных переговоров, справки об исследовании.
Из заключения эксперта № от 07.05.2010 года следует, что наркотическое средство, изъятое 28.01.2010 года в ходе личного досмотра ФИО33 наркотическое средство, изъятое 29.01.2010 года в ходе проведения обыска жилища ФИО34 расположенного по адресу <адрес>, наркотическое средство, выданное 29.01.2010 года ФИО35 в ходе личного досмотра в 20 метрах от <адрес> по <адрес>, ранее могли иметь общий источник происхождения по сырью и по технологии изготовления основного наркотически активного компонента (т.2. л.д.236-243).
Из заключения эксперта № от 31.05.2010 года следует, что наркотическое средство, изъятое 29.01.2010 года в ходе личного досмотра Бабич С.А., наркотическое средство, выданное 29.01.2010 года ФИО36 в ходе личного досмотра в 20 метрах от <адрес> по <адрес>, наркотическое средство, изъятое 28.01.2010 года в ходе личного досмотра ФИО37 ранее могли иметь общий источник происхождения по сырью и по технологии изготовления основного наркотически активного компонента (т.2. л.д.271-282).
Приведенные доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Они согласовываются между собой и с другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий и подтверждаются реально произошедшими событиями, в связи с чем, правильно признаны судом допустимыми, достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.
Доводы осужденного Мужикова А.В. о том, что у свидетеля ФИО18 имелись основания для его оговора, являются надуманными, поскольку не основаны на материалах дела.
Показания данного свидетеля соответствуют исследованной совокупности доказательств по делу, не противоречат им. Кроме того, данный свидетель был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.
Доводы осужденного о том, что в его действиях усматривается посредничество в незаконном приобретении наркотических средств, не могут быть приняты во внимание.
Данный вопрос являлся предметом обсуждения при рассмотрении дела в суде и обоснованно признан несостоятельным. Оснований не согласиться с выводами суда, судебная коллегия не усматривает.
В приговоре приведены мотивы, по которым указанное обстоятельство, а также иные доводы в защиту осужденного, не могут быть признаны опровергающими совокупность доказательств, предъявленных стороной обвинения.
Суд, по мнению судебной коллегии, полно, всесторонне и объективно исследовал собранные доказательства, дал им надлежащую оценку, и обоснованно пришел к выводу о виновности Мужикова А.В. и Бабича С.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Свои выводы суд мотивировал, изложил в приговоре, и судебная коллегия находит их убедительными.
Доводы осужденного о том, что суд необоснованно не вызвал и не допросил свидетеля ФИО5, не могут быть приняты во внимание.
Как следует из представленных материалов дела, данное ходатайство Мужикова А.В. судом было рассмотрено, однако защитой не было обеспечено участие данного свидетеля в рассмотрении дела.
Доводы кассационного представления о том, что суд необоснованно исключил из обвинения осужденных квалифицирующий признак ст. 228.1 УК РФ « группой лиц по предварительному сговору», не могут быть приняты во внимание, поскольку данный вопрос являлся предметом обсуждения при рассмотрении дела в суде.
Из материалов дела усматривается, что достаточных данных, подтверждающих наличие предварительного сговора между Бабичем С.А. и Мужиковым А.В., следствием и обвинением не предоставлено. Суд обоснованно пришел к выводу, что нет доказательств, подтверждающих распределение ролей между Бабичем и Мужиковым, а также о их договоренности по поводу распределения доходов от реализации наркотических средств. Оснований не согласиться с выводами суда судебная коллегия не находит.
Доводы кассационного представления о том, что, признав виновным Мужикова А.В. по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд тем самым ухудшил его положение, поскольку квалифицирующий признак ст. 228.1 УК РФ - «в особо крупном размере» фактически органами предварительного следствия Мужикову А.В. не вменялся, несостоятельны.
Из постановления о привлечении Мужикова А.В. в качестве обвиняемого от 17.06.2010г / т.2 л.д. 152/ усматривается, что Мужикову А.В. вменяется в вину совершение преступлений, предусмотренных п. «а,б» ч.2 ст. 228-1 УК РФ и ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ/в том числе в особо крупном размере/.
Аналогично обвинение Мужикова А.В. изложено и в обвинительном заключении, поэтому оснований утверждать об ошибке следствия при написании данного процессуального документа не имеется.
В судебном заседании в прениях государственный обвинитель также ставил вопрос о признании Мужикова А.В. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228-1 УК РФ. / л.д. 116, т.4/.
При решении вопроса о виде и размере наказания Бабичу С.А. и Мужикову В.А. судом учитывались данные о их личностях, смягчающие ответственность обстоятельства.
Обстоятельствами, смягчающими наказание Мужикову А.В., суд счел – признание вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, состояние его здоровья.
Таким образом, доводы Мужикова А.В. о том, что суд не учел при назначении наказания того, что в его действиях усматривается активное способствование раскрытию преступления, являются надуманными.
Обстоятельствами, смягчающими наказание Бабичу С.А. суд указал – признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении двоих детей, один из который имеет хроническое заболевание, а второй является несовершеннолетним, а также наличие хронического заболевания у самого Бабича С.А., наличие на его иждивении родителей-пенсионеров, отца-инвалида.
Кроме того, суд обратил внимание на то, обстоятельство, что Бабич совершил преступление при стечении неблагоприятных материальных обстоятельствах, которые сложились в семье.
Исходя из изложенного, судебная коллегия полагает, что суд обоснованно применил в отношении Бабича С.А. и Мужикова А.В. положения статьи 64 УК РФ, назначив наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи.
Обстоятельствами, отягчающими наказание Мужикову А.В. и Бабичу С.А., является наличие в их действиях рецидива преступлений.
Кроме того, суд учел характер и общественную опасность совершенных преступлений, личность виновных, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи.
Требования статей 60, 64, 43 УК РФ судом не нарушены, назначенное наказание является соразмерным, справедливым и оснований считать его чрезмерно мягким, судебная коллегия не находит.
На основании вышеизложенного, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного Мужикова А.В. и кассационного представления заместителя прокурора прокуратуры Ленинского района г. Оренбурга Коблова С.А.
Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, не установлено.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинского районного суда г. Оренбурга Оренбургской области от 26 октября 2010 года в отношении Бабича ФИО38 Мужикова ФИО39 ФИО40 оставить без изменения, а кассационное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Оренбурга Коблова С.А. и кассационную жалобу осужденного Мужикова А.В. – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи