Судья Волохова Е.А. дело № 22-4544-2010
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:
Председательствующего Червонной Т.М.
Судей областного суда Бещековой М.Г., Труновой Е.А.
При секретаре Асессорове Д.Г.
21 декабря 2010 года
рассмотрев в открытом судебном заседании, по докладу Червонной Т.М., по кассационной жалобе осужденного Умарова Д.Д. и кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Гайского городского суда Оренбургской области от 07 сентября 2010 года,
к о т о р ы м <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
о с у ж д е н по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
- постановлено взыскать с Умарова Д.Д. в пользу ФИО3 117000 рублей;
- разрешена судьба вещественных доказательств;
У С Т А Н О В И Л А :
Умаров Д.Д. признан виновным в мошенничестве с причинением значительного материального ущерба потерпевшему.
Преступление совершено в феврале 2010 года в г. Гае, Оренбургской области, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Умаров Д.Д. вину не признавал
В кассационных жалобах осужденный указывает, что он незаконно осужден за преступление, которого не совершал. Вина не доказана, умысла на хищение у него не было, пытался выполнить свои обязательств перед потерпевшим по доставлению автомобиля. Следствие велось с нарушением процессуальных норм, следователь Черняйкина Е.Н. заинтересована в исходе дела, имелись основания для её отвода. Незаконно отклонены его ходатайства о направлении запросов в г. Сургут и в городскую больницу №4.
В судебном заседании необоснованно отклонено его ходатайство об отводе прокурора Хариной по причинам, изложенным в ходатайстве.
Свидетель ФИО5 его оговаривает, в протоколе судебного заседания имеются вопросы, с помощью которых он намеревался уличить свидетеля во лжи. Данный свидетель оговаривает его из-за неприязненных отношений, возникших по той причине, что он проживал с другой женщиной. Показания свидетеля ФИО5 являются недопустимым доказательством. Не установлена и не допрошена подруга свидетеля, с которой она лежала в больнице и которая могла быть допрошена по тому вопросу, приходил ли он в больницу к ФИО5 6 марта 2010 года. Также суд необоснованно отказал в производстве следственного эксперимента для установления возможности определения по звонку на сотовый телефон откуда был произведен этот звонок. Далее автор жалобы утверждает, что банковскую карточку ФИО5 ему передала добровольно, по этому обстоятельству свидетель не допрошен.
У него имеются свидетели, которые бы подтвердили, что он с ФИО5 на <адрес> не проживал. Не согласен с критической оценкой показаний свидетеля ФИО9, полагая, что этот свидетель говорит правду. Пробелы предварительного и судебного следствия связывает с тем, что не истребованы записи наблюдений в банке, где снимались денежные средства, из которых можно было бы сделать вывод о том, кто снимал деньги.
В дополнительной кассационной жалобе осужденный также указывает, что имелись основания для отвода следователя Черняйкиной. По делу нарушены требования ст. 217 УПК РФ, так как материалы дела для ознакомления ему представлены в не подшитом виде. Также указывает, что протокол судебного заседания велся с обвинительным уклоном, искажена формулировка вопросов. Полагает, что небрежное составление протокола судебного заседания, допущенное по делу, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Во врученной копии приговора отсутствует подпись и печать судьи. С квалификацией его действий как мошенничество не согласен, сам предлагал заключить договор у юриста. ФИО9 подписывала расписки не от имени ФИО5, а от своего имени. Просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, в тот же суд, в ином составе судей.
В кассационном представлении государственный обвинитель Курамшин В.З. просит приговор отменить за мягкостью назначенного наказания.
Заслушав докладчика, осужденного Умарова Д.Д. и адвоката Федоренко В.А., просивших об отмене приговора в связи с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального закона, прокурора Кочегарову Л.И., просившего об отмене приговора за мягкостью назначенного Умарову наказания, проверив дело и обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит, что Умаров Д.Д. обоснованно осужден за мошенничество с причинением потерпевшему значительного материального ущерба.
Вина Умарова Д.Д. в совершении указанного преступления полностью подтверждается показаниями потерпевшего, свидетелей, протоколами осмотра и выемки, а также другими, исследованными в суде доказательствами, подробный анализ и оценка которым дана в приговоре.
Доводы осужденного об отсутствии умысла на мошенничество подтверждаются обстоятельствами, свидетельствующими о том, что, получая от потерпевшего деньги, он не намеревался их использовать для выполнения обязательств по доставке из города Сургут автомобиля.
Прежде всего, об этом свидетельствует тот факт, что осужденный представлялся потерпевшему не своим именем, называя себя Эрнестом Трфимовым. Также он указывал потерпевшему не соответствующие действительности сведения о том, что он занимается перегоном автомобилей из города Сургут, где машины конфискованы сотрудниками милиции, а его брат является таковым и с его помощью он приобретает автомобилипо цене, гораздо ниже рыночной.
Так, брат осужденного был допрошен в ходе предварительного следствия и его показания оглашены в судебном заседании с согласия сторон. По показаниям свидетеля Умарова Джигана, он действительно является сотрудником милиции и проживает в городе Сургут. Однако никакими автомобильными вопросами он никогда не занимался и не занимается. Своему брату помощь в приобретении транспортных средств не оказывал, в марте 2010 году брата не видел и в г. Сургут он не приезжал. Последний раз с братом общался в 2008 году.
В своей кассационной жалобе осужденный не привел ни одного довода, который бы мог убедительно опровергнуть показания данного свидетеля. Оснований сомневаться в правдивости показания свидетеля также не усматривается.
Здесь судебная коллегия обращает внимание на то, что сам осужденный не имеет прав управления транспортными средствами, поэтому его деятельность по перегонке автомобилей с учетом всех иных обстоятельств, является явно надуманной.
При допросе на очной ставке с потерпевшим осужденный утверждал, что автомобилем с п. Азаматова до г. Оренбурга управлял ФИО12
В ходе следствия данный свидетель был установлен и допрошен, но по его показаниям, никуда с Умаровым он не ездил, никаких отношений с ним не имел, то есть, автомобиль перегонять ему не помогал.
Далее, по показаниям осужденного, он действительно приобрел автомобиль в г. Сургуте и до г. Самары его перегонял некий ФИО16 Между тем, для легитимности осуществляемого перегона, необходима выдача на транспортное средство транзитных номеров, поскольку трасса предполагает наличие сотрудников ДПС. Между тем, по сообщению Сургутского УВД (л.д. 178), транзитные номера на ни на имя Умарова, ни на имя Асотряна не выдавались.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия не соглашается с доводами кассационной жалобы осужденного о том, что необходимо было сделать запрос в г. Сургут о том, сдавались ли билеты в железнодорожную кассу неким Асотряном.
Показания свидетеля ФИО9, вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, оценены соответствующим образом и обоснованно приняты как достоверные доказательства показания данного свидетеля, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании в связи с возникшими противоречиями (л.д. 40-41). Так, по показаниям данного свидетеля, она единожды пересылала денежные средства Умарову, однако банковскую карточку он ей не передавал, и денежные средства с этой карточки она не снимала.
На листах дела 13-20 представлены кассовые ордера, согласно которым, денежные средства поступали на карточку ФИО5 в дни, указанные потерпевшим, в которые он перечислял деньги по просьбе Умарова.
По сообщению банка «Оренбург» (л.д. 10), выдача денежных средств по карточке ФИО5, которой пользовался Умаров, производилась в г. Оренбурге в тот временной период, в который, по показания осужденного, он дожжен был находиться в г. Сургуте.
Осужденный утверждает, что деньги с карточки снимала ФИО9 Однако, в ходе предварительного следствия данный свидетель это обстоятельство отрицала, заявляя, что карточку не видела и денег не снимала.
Следовательно, данное обстоятельство, наряду с другими, является доказательством того, что никуда за автомобилем Умаров не выезжал, следовательно, обманным путем получал от потерпевшего денежные средства.
Доводы кассационной жалобы о том, что не истребованы записи видеонаблюдения банка – несостоятельны, поскольку, как следует из сообщения банка «Оренбург» (л.д.8), информация видеонаблюдения за банкоматом не сохранена, так как срок хранения составляет всего 7 суток.
Что касается показаний свидетеля ФИО5, то они оцениваются судом наряду с другими доказательствами по делу. Так, по показаниям данного свидетеля, 6 марта 2010 года она лежала в больнице, и Умаров приходил к ней, она его видела из окна палаты. Банковскую карточку на её имя осужденный взял против её воли, она ему разрешения на пользование картой не давала. Впоследствии была вынуждена заблокировать действие этой карты.
Осужденный настаивал на вызове в суд соседки по больничной палате свидетеля ФИО5, не называя ни её адреса, ни иных данных. Суд правомерно отказал в вызове данного свидетеля, поскольку в материалах дела имеется достаточная совокупность иных доказательств в подтверждение того, что Умаров никуда из Оренбургской области не выезжал.
По этим же основаниям нет никакой необходимости в проведении следственного эксперимента по вопросу определения адреса звонков по входящему тарифу свидетелем ФИО5, на что осужденный делает неоднократные ссылке в своей кассационной жалобе.
Оснований для критической оценки показаний данного свидетеля не усматривается, она дает стабильные показания, которые согласуются с совокупностью других доказательств по делу. Причин для возможного оговора с её стороны не усматривается. Кроме того, её показания соответствуют другим бесспорным доказательствам по делу.
Факт неисполнения обязательств без приведения убедительных причин также свидетельствует о наличии в действиях Умарова мошенничества.
По показаниям потерпевшего ФИО3 и свидетеля ФИО10, в общей сложности Умарову было передано 117000 р. для приобретения автомобиля в г. Сургут, однако автомобиль не доставлен. Когда потерпевший пытался разыскать осужденного, то установил, что дома он не появляется, на звонки не отвечает. Самостоятельно установил адрес супруги Умарова – ФИО5 и она ему рассказала, что на самом деле Эрнест – это Умаров. После этого ему удалось связаться с Умаровым, однако и после этого осужденный под различными предлогами не только не доставил ему автомобиль, но даже отказывался показать транспортное средство. По показаниям потерпевшего, он предлагал осужденному ещё раз встретиться у адвоката, располагавшегося в школе № 4, так как на момент первого обращения юрист был занят. Однако, по настоянию Умарова, повторного обращения не было.
Кроме того, сама по себе попытка обращения к адвокату не свидетельствует об отсутствии умысла на хищение, поскольку осужденный действовал по чужим имением и фамилией, адвокат никаких сделок не регистрирует, а договор, составленный на чужое имя, в любом случае не мог быть впоследствии использован потерпевшим для того, чтобы потребовать исполнения обязательства Умаровым.
В своих показаниях Умаровым не приведено ни одного веского довода, объяснимого с точки зрения разумности обстоятельств, по которым купленный им автомобиль не был доставлен адресу. Он утверждает, что автомобиль стоял на стоянке в центре города Оренбурга, находился в Орске и других населенных пунктах. Ссылался на такие обстоятельства, что автомобиль уже продан, однако в связи с нападением на него, избиением и нахождением в больнице были утеряны документы.
Судебная коллегия, на фоне бесспорных доказательств того, что Умаров никуда за автомобилем не выезжал, соглашается с выводами суда о явной надуманности этой версии. Осужденный не представил ни одного убедительного объяснения, по каким причинам, пригнав автомобиль, он не показал его потерпевшему, даже если машина была без документов, якобы оформленных на Асотряна.
С учетом этого, судебная коллегия полагает, что производства запроса в городскую больницу № 4, не принесло бы результата, являющегося юридически значимым для рассмотрения по существу данного уголовного дела.
При таких обстоятельствах, содеянное виновным по ст. 159 ч. 2 УК РФ квалифицировано правильно, выводы суда основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных доказательствах, не вызывающих сомнений, поскольку получены с соблюдением процессуальных норм.
С доводами осужденного о незаконном составе суда, о наличии оснований для отвода следователя и прокурора не усматривается.
Что касается отвода следователя и государственного обвинителя в судебном заседании, то в ходе предварительного следствия осужденный отвод следователю не заявлял. Отвод государственному обвинителю в судебном заседании суд справедливо отклонил.
Так, обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу, закреплены в ст. 61 ч. 1 и 2 УПК РФ.
Согласно ч. 1 ст. 62 УК РФ судья, прокурор, следователь, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:
1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;
2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также - в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;
3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу.
Согласно ст. 61 ч. 2 УПК РФ, судья, следователь, дознаватель и прокурор не могут участвовать в производстве по уголовному делу, в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного уголовного дела.
Указанных, и иных обстоятельств, дающих основание полагать, что следователь или прокурор лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного дела – нет.
Доводы заявителя о том, что следователь являлась одноклассницей свидетеля по делу и это есть основание для отвода, прямо в законе не указано. Доводы, о том, что следователь, являясь одноклассницей свидетеля, каким-либо образом заинтересован в исходе дела, должны быть основаны на конкретных и бесспорных обстоятельствах, свидетельствующих об этом факте.
Протокол судебного заседания составлен в соответствии с положениями ст. 259 УПК РФ, небрежность в его оформлении отсутствует. Замечания на протокол рассмотрены в судебном заседании и отклонены. При рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, суд проверил и отразил в своем постановлении все несогласия, которые были высказаны осужденным. Решение суда по рассмотрению замечаний на протокол судебного заседание мотивировано.
Нарушений требований ст. 217 УПК РФ нет, поскольку Умаров ознакомлен с материалами уголовного дела в полном объеме в присутствии адвоката, что следует из протокола ознакомления его с материалами дела 9л.д.127). Из этого документа следует, что от осужденного никаких заявлений о неполном ознакомлении с материалами дела не поступало.
Наказание назначено справедливо, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, то есть, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного виновным, смягчающих обстоятельств, данных о личности и семейном положении. Считать наказание несправедливым, ни вследствие его чрезмерной суровости, ни вследствие его чрезмерной мягкости, не усматривается.
Не соглашается судебная коллегия с доводами кассационного представления о мягкости наказания. Суд принял во внимание обстоятельства дела, то, что Уамаров считается несудимым. Размер наказания – в пределах санкции ч. 2 ст. 159 УК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
приговор Гайского городского суда Оренбургской области от 07 сентября 2010 года в отношении УМАРОВА <данные изъяты> оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и кассационное представление – без удовлетворения.
Председательствующий-
Судьи областного суда -