Судья Турмухамбетова В.Т. Дело № 22-167/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г.Оренбург 20 января 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе: председательствующего: Беспаловой А.А. судей областного суда: Ширмановой Л.И., Скребковой Т.П. при секретаре: Беляковой Е.Н. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление помощника прокурора Ленинского района г.Орска Оренбургской области С.А.Шрейбер, кассационные жалобы адвоката Писаренко А.П. в защиту осужденного Арутюнян ФИО34 адвоката Сагинбаева Г.У. в защиту осужденного Холодняк ФИО35 осужденных Звонова ФИО36 Холодняка ФИО37 Арутюняна ФИО38 на приговор Ленинского районного суда г.Орска Оренбургской области от 30 ноября 2010 года, в отношении Холодняка ФИО250ФИО250 ранее судимого: - 08.10.2004 года Октябрьским районным судом г. Орска по п.п.«а», «г» ч. 2 ст. 158, п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 158, п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 158, ч.2 ст. 69 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года 6 месяцев, освободившегося 17.07.2006 г. по постановлению Новотроицкого городского суда от 04.07.2006 года условно-досрочно на 1 год 3 месяца 15 дней; - 16.07.2007 года Новотроицким городским судом по п.п. «а», «в», «г» ч. 2 ст. 158, п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 69, ст. 70 УК РФ (с приговором Октябрьского районного суда г. Орска от 08 октября 2004 года) к лишению свободы на срок 4 года 6 месяцев, неотбытая часть наказания на день совершения преступления составила 2 года 2 месяца 5 дней, оправданного за отсутствием состава преступления по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 5 марта 2009 года; п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 21 марта 2009 года; п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 23 марта 2009 года; п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 24 марта 2009 года; п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 24 марта 2009 г., Заслушав доклад судьи Беспаловой А.А., мнение осужденных Звонова ФИО45 Холодняка ФИО46 адвокатов Сагинбаева Г.У., Ждановой О.И., Каревой Е.И., поддержавших кассационные жалобы об отмене приговора либо переквалификации действий и смягчении наказания, прокурора Клименко О.В., поддержавшего кассационное представление об отмене приговора, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА: Холодняк ФИО47., Гамзаев ФИО48 и Зваонов ФИО49 оправданы в сбыте наркотических средств организованной группой по эпизодам от 5 и 21 марта 2009 г., в сбыте наркотических средств организованной группой и в особо крупном размере по эпизодам т 23 и двум эпизодам 24 марта 2009 г., Звонова ФИО50 оправдана в сбыте наркотического средства организованной группой, в особо крупном размере по эпизоду от 23 марта 2009 г., на основании п.3 ч.2 ст.302 УПК РФ за отсутствием состава преступления. Холодняк ФИО51 Гамзаев ФИО52 Звонов ФИО53 Звонова ФИО54 совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в особо крупном размере. Арутюнян ФИО55 совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере. Преступления совершены ими 25 марта 2009 года в г.Орске Оренбургской области при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационном представлении государственный обвинитель С.А.Шрейбер считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, просит его отменить в виду неправильного применения уголовного закона и чрезмерной мягкости назначенного наказания. При этом указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в судебном заседании. Считает, что суд необоснованно оправдал Холодняка, Гамзаева, Звонова по эпизодам от 05.03.2009 г., Звонову по эпизоду от 23.03.2009 г., обращает внимание, что обвинение по указанным эпизодам нашло свое полное подтверждение рядом доказательств. Указывает также, что наказание всем осужденным не соответствует ч.1 ст.6 УК РФ. Не учтена роль Холодняка в совершении преступлений, отрицательная характеристика из мест лишения свободы как Холодняка, Гамзаева, так и Звонова. При этом назначено наказание минимальное, предусмотренное санкцией статьи осуждения, тогда как действия Холодняка и Звонова образуют рецидив преступлений, а Гамзаева особо опасный рецидив преступлений. При назначении наказания данные обстоятельства учтены, однако не применены, как это следует из смысла ст.ст.18, 68 УК РФ. Также указывает необоснованное присоединение минимальных сроков наказаний, назначенных судом Холодняку из неотбытых 2 лет 2 месяцев и 5 дней, а Гамзаеву из 10 лет 11 месяцев 28 дней. Также выражает не согласие с выводами суда о назначении наказания Звоновой с отсрочкой его исполнения. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. В кассационной жалобе адвокат Писаренко А.П. в защиту интересов осужденного Арутюняна ФИО56 указал, что приговор суда является незаконным и необоснованным. Полагает, что в судебном заседании не добыто достаточных доказательств подтверждающих виновность его подзащитного в инкриминируемом ему преступлении. Просит переквалифицировать действия Арутюняна на ч.2 ст.228 УК РФ, обвинение по которому он признает себя виновным, и назначить минимальное наказание. В кассационной жалобе адвокат Сагинбаев Г.У. в защиту осужденного Холодняка ФИО57 указал, что приговор составлен с нарушениями процессуального и материального права. Выражает несогласие с доводами суда о том, что его подзащитный возложил на себя функции по руководству организованной группы со всеми вытекающими из этого последствиями. Судом при постановлении приговора не дана оценка исследованным в ходе судебного разбирательства документам, имеющим значение для уголовного дела. Судебное разбирательство проведено с нарушением ст.15 УПК РФ, а именно судом оглашались материалы дела по ходатайству гособвинителя, которое было судом отклонено, суд ссылался на доказательства, которые должны быть признаны недопустимыми, поскольку получены с нарушением ст.47,195, 198 УПК РФ. Указывает о недопустимости заключения фоноскопической экспертизы, поскольку голос Холодняка записан на диктофон незаконно. Выражает несогласие с выводами суда о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО58 и ФИО59 Считает не состоятельными выводы суда о совершении Холодняком преступления от 25.03.2009 г. Также указывает, что выводы суда об организации расфасовки наркотических средств Холодняком опровергаются исследованными в суде доказательствами. Холодняк является инвалидом и имеет тяжелое заболевание. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. В дополнениях к кассационной жалобе адвокат Сагинбаев Г.У., также выражая несогласие с приговором суда, отметил, что в приговоре не дана должная правовая оценка постановлению о производстве следствия следственной группой. Сведения о проведении оперативных разработках не содержат разрешение на прослушивание разговоров Холодняка. При вынесении приговора также нарушена ст.70 УК РФ. Не принято решение по вещественным доказательствам. Показания свидетеля ФИО60 не могут быть признаны допустимыми, поскольку он заинтересован в исходе дела. Не дана оценка показаниям ФИО61 Нарушена ч.7 ст.302 УПК РФ не верно определено начало срока отбывания наказания. В кассационной жалобе осужденный Звонов ФИО62 выразил свое несогласие с приговором суда, поскольку в организованную группу не вступал. Гамзаева и Арутюняна не знал. ОПГ вообще не создавалось. Считает, что по предъявленному обвинению из 6 эпизодов подтвердилось только одно, но об устойчивости группы не может быть и речи. Гамзаев подтвердил, что изъятый героин принадлежит ему. Считает, что его действия подлежат квалификации по ч.2 ст.228 УК РФ. Наказание, назначенное судом, также считает слишком суровым, и выражает не согласие с позицией суда о не принятии во внимание смягчающего наказание обстоятельства. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ и снизить наказание. В дополнительной кассационной жалобе осужденный Звонов ФИО63 указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, приговор подлежит изменению, действия его должны быть квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ, а наказание смягчению. В дополнительной кассационной жалобе осужденный Звонов ФИО64 оспаривает наличие признака организованной устойчивой группы, данное обстоятельство подтверждает необоснованное обвинение в остальных эпизодах преступлений. Указывает, что он согласился на помощь в приобретении и хранении наркотического средства. От Холодняка никаких указаний не получал. Поэтому считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Считает, что во время следственного действия «опрос» было нарушено его право на защиту. Не согласен с выводами суда о том, что преступление в сфере оборота наркотиков он совершил с целью улучшить свое материальное положение, поскольку он на тот момент работал и получал достойную заработную плату. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ. В своей кассационной жалобе осужденный Холодняк ФИО65 выразил несогласие с приговором суда, считает его вынесенным с нарушением норм УПК РФ, Конституции РФ и Конвенции по правам человека и основным свободам. Указывает, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий доказательства получены с нарушением норм УПК РФ, в частности, «опрос», однако суд их признал допустимыми. Кроме того, указывает, что помощник прокурора, участвовавшая в судебном заседании, является его знакомой, с которой они учились вместе в школе и жили в одном дворе, не самоустранилась от участия в судебном рассмотрении дела, что повлекло за собой не справедливость судебного разбирательства. В связи с этим он отказался участвовать в судебном заседании, однако это не отражено в приговоре. Кроме того, судом необоснованно взяты во внимание первичные показания лиц, проходящих вместе с ним по делу. Просит признать фоноскопическую экспертизу незаконной и исключить ее из доказательственной базы. Не согласен с квалификацией преступления и с выводами суда о том, что он являлся лидером ОПГ. Также указывает, что он осужден за преступление, которого не совершал, поскольку все доказательства, приведенные в материалах дела, а именно распечатки разговоров, свидетельствуют о том, что согласование действий были между Звоновым, Арутюнян и Гамзаевым. Также обращает внимание, что имеет заболевание, которое в настоящее время прогрессирует и является инвалидом 3 группы. Просит переквалифицировать его действия на ст.316 УК РФ, снизить наказание, оправдать его по эпизоду от 25.03.2009 г., рассмотреть жалобу с его личным участием. В своей дополнительной жалобе осужденный Холодняк ФИО66 не согласился с постановлением суда от 20.12.2010 г. об отклонении замечаний на протокол судебного заседания, указал, что судом нарушена ч.1 ст.6 Конвенции по правам человека, он был лишен права на беспристрастный, независимый и справедливый суд. В судебное заседание он не доставлялся, не допрошен не был, его позиция не доведена до суда. Просит постановление отменить. В своей кассационной жалобе осужденный Арутюнян ФИО67 указал, что приговор вынесен незаконно, т.к. с момента задержания он признавал свою вину в употреблении и хранении наркотических средств, однако органы предварительного расследования необоснованно вменили ему приготовление к сбыту наркотических средств. Постановление о привлечении в качестве обвиняемого по новому обвинению ему вручили на подпись, введя его в заблуждение. Доводы следствия о то, что он ранее приобретал героин, считает необоснованными. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ и снизить наказание. Осужденным Гамзаевым ФИО68 подана кассационная жалоба на приговор суда, которую он до начало судебного заседания суда кассационной инстанции отозвал, просил ее не рассматривать, поэтому кассационное производство по ней должно быть прекращено. В возражениях на кассационное представление осужденный Гамзаев ФИО69 просит приговор суда оставить без изменений. В возражениях на кассационное представление осужденный Холодняк ФИО70 просит доводы кассационного представления отклонить, приговор отменить. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления государственного обвинителя, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым. Суд с соблюдением требований уголовно-процессуального закона рассмотрел дело, исследовал представленные сторонами обвинения и защиты доказательства и в соответствии с ними, оценив их в совокупности, обоснованно оправдал Холодняка ФИО71 Гамзаева ФИО72 Звонова ФИО73 по п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 5 марта 2009 года; п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 21 марта 2009 года; п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 23 марта 2009 года; п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 24 марта 2009 года; п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 24 марта 2009 года, а Звонову ФИО74 по п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 23 марта 2009 года, и обоснованно признал Холодняка ФИО75 Гамзаева ФИО76 Звонова ФИО77 Звонову ФИО78 виновными в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «а,г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, Арутюняна ФИО79 по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Доводы кассационного представления государственного обвинителя о том, что суд необоснованно оправдан Холодняка ФИО80 Гамзаева ФИО81 Звонова ФИО82 и Звонову ФИО83 по части эпизодов обвинения, состоятельными признать нельзя. Судом по этим эпизодам обвинения исследованы и оценены все доказательства, представленные стороной обвинения. Все доказательства подробно изложены в приговоре суда. В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона судом оценены и показания Холодняка ФИО84 Гамзаева ФИО85., Звонова ФИО86 и Звоновой ФИО87 данные ими по этим эпизодам. Как верно указано в приговоре, признавать эти доказательства недопустимыми оснований не имелось. Вместе с тем судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ни по одному из эпизодов от 5, 21, 23 и 24 марта 2009 г. наркотическое средство не обнаружено и не изъято, то есть установить его наличие, вид и вес наркотического средства не представляется возможным. При таких обстоятельствах выводы суда об оправдании Холодняка ФИО88., Гамзаева ФИО89 Звонова ФИО90 и Звоновой ФИО91 являются обоснованными. По смыслу закона, при решении вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного ст.228.1 УК РФ, обязательным является наличие предмета преступления, в частности, наркотического средства, от вида и количества которого зависит квалификация совершенного преступления по определенной части статьи. Как видно из исследованных судом доказательств, представленных стороной обвинения, по эпизодам от 5, 21, 23 и 24 марта 2009 г. предмет преступления отсутствует, в связи с чем суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии состава преступления по данным эпизодам. Вместе с тем доводы кассационных жалоб о том, что судом неверно установлены фактические обстоятельства дела по эпизоду от 25 марта 2009 г., убедительными признать нельзя. В судебном заседании Холодняк ФИО92 виновным себя не признал, воспользовался правом согласно ст.51 Конституции РФ, от дачи показаний отказался. Гамзаев ФИО93 в судебном заседании виновным себя признал частично, пояснил, что изъятый дома у Звоновых героин принадлежит ему, что наркотическое средство было предназначено для личного употребления. Инкриминированных ему преступлений от 21 и 23 марта 2009 года не совершал. Признает эпизод от 25 марта 2009 года по факту сбыта героина Арутюняну ФИО94 Звонов ФИО95 в судебном заседании виновным себя признал частично, пояснил, что признает эпизод по передаче наркотического средства – героина, Арутюняну ФИО96 но не сбыт, не признает совершение преступления в составе ОПГ. Звонова ФИО97 в судебном заседании виновной себя признала частично, пояснила, что не признает совершение преступления в составе ОПГ, и приготовление к сбыту. Признает хранение наркотического средства в своем жилище. Арутюнян ФИО98 в судебном заседании виновным себя признал частично, пояснил, что не собирался сбывать наркотическое средство-героин, а приобрел его для личного употребления, не согласен с квалификацией. Обоснованность выводов суда о вине осужденных подтверждается показаниями свидетелей, участвовавших в проведении следственных действий, которые судом расценены как достоверные, согласующиеся между собой и с совокупностью других доказательств по делу, поэтому, вопреки доводам кассационных жалоб, не вызывающие никаких сомнений. Выводы суда в этой части судебная коллегия признает убедительными. Судом объективно установлено, что Холодняк ФИО99 являясь лицом, отбывающим наказание по другому уголовному делу, испытывая наркотическую зависимость, не имея постоянного законного источника дохода, испытывая затруднения материального характера, с целью извлечения материальной выгоды путем совершения преступления в сфере незаконного оборота наркотиков, для достижения поставленной цели сформировал у себя устойчивый преступный умысел на создание организованной преступной группы (далее по тексту ОПГ), для совершения особо тяжкого преступления, а именно, незаконного сбыта на территории г.Орска Оренбургской области наркотических средств в особо крупном размере. Так, Холодняк ФИО100 с 2007 года, отбывая наказание в ФБУ ИК-5 УФСИН РФ по Оренбургской области, в период времени до 25 марта 2009 года, вовлек в свою преступную деятельность лиц, у которых был низкий материальный достаток и которые разделяли с ним общее желание, ориентированное на достижение быстрого материального благополучия за счет сбыта наркотических средств в особо крупном размере: - Гамзаева ФИО101., отбывающего наказание в ФБУ ИК-5 за совершение преступлений, предусмотренных ст.2281 УК РФ, обладающего большим криминальным опытом сбыта наркотического средства – героина, и лидерскими качествами, являющегося наркозависимым лицом, а также имеющего возможность и связи в преступном мире с лицами, способными поставить ему крупную партию наркотического средства – героин, для дальнейшего его сбыта на территории г.Орска Оренбургской области; - Звонову ФИО102 жительницу г.Орска Оренбургской области, являющуюся его двоюродной сестрой; - Звонова ФИО103 жителя г.Орска Оренбургской области, ранее неоднократно судимого, являющегося супругом Звоновой ФИО104 И других не установленных следствием лиц для сбыта наркотического средства героин, в отношении которых уголовное дело выделено в отдельное производство. Холодняк ФИО105 и Гамзаев ФИО106 отбывая наказание в ФБУ ИК-5 УФСИН РФ по Оренбургской области созванивались с телефонов имеющих номера №89123545353, №89198442629, №89128424907 со Звоновым ФИО107 и Звоновой ФИО108 Холодняк ФИО109 как лидер ОПГ, возложил на себя функции по руководству группой, включающие в себя: обязанности по планированию преступления; распределению ролей между участниками ОПГ; определению мер конспирации; места сбыта наркотического средства - героина; единоличному распоряжению денежными средствами, полученными от сбыта героина, а также координации действий между членами ОПГ при подготовке и совершении преступления. Создав ОПГ, Холодняк ФИО110. выработал меры безопасности для осуществления противодействия правоохранительным органам, в соответствии с которыми по его указанию Звонов ФИО111 и Звонова ФИО112 проводили комплекс мероприятий, включающий в себя наблюдение за окружающей обстановкой при осуществлении деятельности по сбыту наркотических средств, полученных в результате этого; передачу наркотических средств покупателю при помощи закладки; маскировку наркотических средств при транспортировке и сбыте в пачку из - под сока; при телефонных переговорах каждый член ОПГ соблюдал конспирацию, использовал в телефонных разговорах между ними, а так же лицом, приобретающим наркотические средства, специальные шифрованные термины и фразы для сокрытия истинного смысла разговоров о наркотических средствах. Мобильность преступной группы, созданной и руководимой Холодняком ФИО113 обеспечивалась возможностью использования ими автомобилей, принадлежащих другим лицам, неосведомленных о преступных действиях членов ОПГ, в отношении которых уголовное дело прекращено. Холодняк ФИО114 как лидер ОПГ непосредственно осуществлял руководство действиями Гамзаева ФИО115 по приобретению наркотического средства героина, действиями Звонова ФИО116 по получению из тайника наркотического средства героина, его расфасовки, а так же действиями Звоновой ФИО117 и Звонова ФИО118 по дальнейшему хранению в их жилище наркотического средства - героина, соблюдал меры конспирации. Согласно разработанному Холодняком ФИО119 преступному плану, Гамзаеву ФИО120 отводилась роль по обеспечению поставки наркотического средства – героина, членам организованной преступной группы. Для этого Гамзаев ФИО121 при помощи мобильной связи договарился о приобретении наркотического средства - героина, который через тайник получил Звонов ФИО122 В соответствии с разработанным Холодняком ФИО123 преступным планом, Звонову ФИО124 совместно со Звоновой ФИО125 отводилась роль по приобретению через тайник и хранению наркотического средства в одной из комнат по месту их жительства по адресу: Оренбургская область, г.Орск, <адрес>, а также расфасовки для дальнейшей реализации определенной массы наркотического средства в удобную для сбыта упаковку, а затем Звонов ФИО126 согласно указаниям Холодняка ФИО127 через организованный им тайник, действуя незаконно, умышленно, в составе ОПГ, руководимой последним, совершил покушение на незаконный сбыт части наркотического средства – героин, Арутюняну ФИО128 путем передачи. Звонова ФИО129 оставшуюся часть наркотического средства по указанию Холодняка ФИО130 незаконно хранила у себя в жилище. Таким образом, созданная и руководимая Холодняком ФИО131 организованная преступная группа характеризовалась высокой степенью устойчивости и сплоченности, а именно, прочностью связей между участниками: Холодняк ФИО132 и Гамзаев ФИО133 с 2008 года вместе отбывают наказание в одном исправительном учреждении, а именно в ФБУ ИК-5 УФСИН РФ по Оренбургской области, с конца января 2009 года по апрель 2009 года отбывали наказание в одной камере ЕПКТ ФБУ ИК-5 УФСИН РФ по Оренбургской области, Звонов ФИО134 и Звонова ФИО135 знакомы с 2006 года между собой, а с 2008 года стали проживать в гражданском браке, затем зарегистрировали свои отношения, родили совместного ребенка, кроме того, Холодняк ФИО136 и Звонова ФИО137 знают друг друга с детства, являются родственниками; общностью корыстных целей участников организованной группы; четким распределением ролей; планированием совершения преступления; материальной поддержкой в местах лишения свободы Холодняка ФИО138, которая обеспечивалась путем оплаты средств сотовой связи, формирования передач в места лишения свободы; постоянным инструктажем Холодняком ФИО139. по мерам безопасности при совершении незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере членов организованной группы; конспирацией, которая обеспечивалась маскировкой преступной деятельности, особым механизмом руководства организованной группой - руководство осуществлялось на основе постоянных, прочных связей, дистанционно, из мест лишения свободы с использованием средств сотовой связи. Деятельность сплоченной организованной преступной группы была направлена на совершение преступления против здоровья населения и общественной нравственности, представляла собой высокую общественную опасность и 25 марта 2009 года совершила особо тяжкое преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств. Так, Холодняк ФИО140 согласно разработанному им преступному плану и в соответствии с распределенными ролями, преследуя цель извлечения прибыли от сбыта наркотического средства героина, действуя незаконно, умышленно, из корыстных побуждений, совместно с членами ОПГ Гамзаевым ФИО141., Звоновым ФИО142., Звоновой ФИО143., для осуществления разработанного им ранее преступного плана незаконного сбыта наркотического средства, в срок до 24 марта 2009 года дал указание Гамзаеву ФИО144, действовавшему согласно отведенной ему роли в составе ОПГ, о приобретении партии наркотического средства - героина. Последний, следуя указаниям Холодняка ФИО145, используя мобильную телефонную связь, договорился о приобретении наркотического средства - героина, о чем сообщил Холодняку ФИО146 который, в свою очередь, информацию о времени и месте приобретения указанного наркотического средства по телефону сообщил Звонову ФИО147 После этого Звонов ФИО148 24 марта 2009 года в 02 часа 00 минут, находясь в районе <адрес> г.Орска, выполняя указания Холодняка ФИО149 поступающие ему посредством мобильной телефонной связи, действуя незаконно, умышленно, в составе ОПГ со Звоновой ФИО150 Гамзаевым ФИО151 Холодняком ФИО152 через тайник приобрел наркотическое средство - героин в особо крупном размере, которое Звонов ФИО153 и Звонова ФИО154 согласно указаниям Холодняка В.В. стали незаконно хранить с целью сбыта в своем жилище по адресу: Оренбургская область, г.Орск, <адрес> в одной из комнат. После этого Гамзаев ФИО155 25 марта 2009 года, действуя в составе ОПГ со Звоновым ФИО156., Звоновой ФИО157., по согласованию с руководителем ОПГ Холодняком ФИО158 с целью увеличения массы подлежащего сбыту наркотического средства, по телефону дал указание Звонову ФИО159 приобрести коробку с гранулированным ромашковым чаем, который необходимо было добавить в ранее приобретенную партию наркотического средства - героина. Звонов ФИО160 выполняя указания Гамзаева ФИО161 согласованные им с руководителем ОПГ - Холодняком ФИО162 в жилище по адресу: Оренбургская область, г.Орск, <адрес> в одной из комнат, с целью последующего незаконного сбыта, из ранее приобретенной партии наркотического средства - героина, путем добавления в него ромашкового чая приготовил смесь, тем самым увеличив массу наркотического средства до 382, 27 грамм, и при помощи ранее приобретенных для указанных целей электронных и механических весов развесил и расфасовал указанное наркотическое средство - героин в 4 свертка, то есть привел в удобную для сбыта форму. После этого Звонов ФИО163 часть вышеуказанного наркотического средства – героина, массой 225,31 грамма, то есть в особо крупном размере, выполняя указания Холодняка ФИО164 и Гамзаева ФИО165 поступающие ему посредством мобильной телефонной связи, поместил в картонную коробку из-под сока, которую 25 марта 2009 года в 16 часов 46 минут, действуя в составе ОПГ со Звоновой ФИО166 Гамзаевым ФИО167 Холодняком ФИО168 положил в тайник, оборудованный у первого подъезда <адрес> г.Орска, для последующей передачи Арутюняну ФИО169 прибывшего 24 марта 2009 года из г.Стерлитамака в г.Орск Оренбургской области. 25 марта 2009 года в 16 часов 46 минут Арутюнян ФИО170 находясь у первого подъезда <адрес> г.Орска Оренбургской области, действуя незаконно, умышленно, в целях дальнейшего незаконного сбыта на территории Республики Башкортостан, выполняя указания Гамзаева ФИО171 поступающие ему посредством мобильной связи, через оборудованный последним у первого подъезда <адрес> г.Орска Оренбургской области тайник незаконно приобрел наркотическое средство – героин, общей массой 225,31 грамма, то есть в особо крупном размере, которое, действуя незаконно, умышленно, стал хранить в автомобиле ВАЗ-2105 г/нО758ВА, 56 регион, приготовив его к последующему незаконному сбыту на территории Республики Башкортостан, однако Арутюнян ФИО172 реализовать свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств, до конца не смог по независящим от него обстоятельствам, так как 25 марта 2009 года в 17 часов 10 минут был задержан сотрудниками УФСКН РФ по Оренбургской области в 10-ти метрах от дома <адрес> г.Орска, и в этот же день, то есть 25 марта 2009 года в 17 часов 15 минут в ходе проведенного досмотра вышеуказанного автомобиля сотрудниками наркоконтроля было обнаружено и изъято приготовленное Арутюняном ФИО173 к сбыту третьим лицам наркотическое средство героин массой 225,31 грамма (согласно справке об исследовании № 623 от 25 марта 2009 года и заключению эксперта №97 от 07 апреля 2009 года), то есть в особо крупном размере. Оставшаяся часть наркотического средства – героина (общая масса 382, 27 грамма), массой 156,96 грамм (согласно справке об исследовании № 626 от 26 марта 2009 года, заключению эксперта № 97 от 07 апреля 2009 года), то есть в особо крупном размере, в целях последующего незаконного сбыта третьим лицам, Звонов ФИО175 и Звонова ФИО176 действуя совместно в составе ОПГ, руководимой Холодняком ФИО174 действуя незаконно, умышленно, из корыстных побуждений, продолжали хранить в своем жилище по адресу Оренбургская область, г.Орск, <адрес> Однако Холодняк ФИО177 Гамзаев ФИО178 Звонов ФИО179 и Звонова ФИО180 не смогли довести свой преступный умысел до конца по независящим от них обстоятельствам, так как 25 марта 2009 года в 20 часов 00 минут и 20 часов 40 минут Звонов ФИО181 и Звонова ФИО182 были задержаны сотрудниками УФСКН РФ по Оренбургской области, и в период времени с 23 часов 50 минут 25 марта 2009 года по 02 часов 30 минут 26 марта 2009 года в ходе обыска, проведенного сотрудниками УФСКН РФ по Оренбургской области в жилище Звонова ФИО183 и Звоновой ФИО184 расположенном по адресу: Оренбургская область, г.Орск, <адрес> наркотическое средство – героин, массой 156,96 грамм, то есть в особо крупном размере, было обнаружено и изъято из незаконного оборота, также как и наркотическое средство – героин, изъятое у Арутюняна ФИО185 массой 225, 31 грамм, то есть в особо крупном размере. В кассационных жалобах осужденных и адвокатов ставится вопрос об отсутствии квалифицирующего признака – совершения преступления организованной группой, который является несостоятельным по следующим основаниям. Судебная коллегия считает убедительными доводы суда о том, что преступления осужденными Холодняком ФИО186 Гамзаевым ФИО187 Звоновым ФИО188 и Звоновой ФИО189 совершены в составе организованной группы. Каждый участник устойчивой организованной преступной группы, преследуя корыстные цели, будучи осведомленным о преступном характере деятельности преступной группы и соглашаясь с ней, принимал активное участие и исполнял отведенную ему роль, согласно разработанному плану действий группы. Наличие данного квалифицирующего признака подробно мотивированно в приговоре суда и оснований для опровержения этих выводов судебная коллегия не усматривает, вопреки доводам кассационных жалоб. Тот факт, что судом установлено наличие одного преступления, совершенного 25 марта 2009 г., не вызывает сомнений в том, что оно совершено в составе организованной группы, поэтому доводы кассационных жалоб в этой части необоснованны. Судом достоверно установлено, что организованная группа сформировалась заранее, в целях совершения ряда аналогичных преступлений, связанных со сбытом наркотических средств. Виновность Холодняка ФИО190 Гамзаева ФИО191 Звонова ФИО192 и Звоновой ФИО193 подтверждается, в частности, показаниями Гамзаева ФИО194 Звонова ФИО195 и Звоновой ФИО196 данными ими в ходе предварительного расследования. Эти показания исследованы судом и обоснованно признаны достоверными, согласующимися с совокупностью иных доказательств по делу. Они подробно приведены в приговоре суда. Доводы осужденного Холодняка ФИО197 что эти показания необоснованно признаны судом допустимыми доказательствами, судебная коллегия отвергает как несостоятельные. Как верно установлено и указано в приговоре, показания давались добровольно, в присутствии адвокатов, протоколы допросов составлены и оформлены в соответствии с требованиями закона. В указанных показаниях Гамзаев ФИО198 Звонов ФИО199 и Звонова ФИО200 подробно показали, при каких обстоятельствах они все познакомились и договорились о совместном сбыте наркотических средств, рассказали о роли каждого из них, а также Холодняка ФИО201 и Арутюняна ФИО202 Данные показания подтверждают обоснованность выводов суда первой инстанции о том, что преступление было совершено в составе организованной группы. В ходе судебного заседания исследованы показания свидетелей ФИО203., ФИО204., ФИО205 ФИО206 ФИО207 ФИО208 ФИО209 ФИО210 ФИО211 ФИО212 обоснованно признанные судом допустимыми доказательствами, вопреки доводам кассационных жалоб. Из показаний свидетелей ФИО213 ФИО214 ФИО215 и ФИО216 проводивших оперативно-розыскные мероприятия, судом объективно установлено, что Арутюнян ФИО217 через Гамзаева ФИО218 приобретал наркотическое средство героин и сбывал его. Холодняк ФИО219 привлек к совершению преступления Звонова ФИО220 и Звонову ФИО221 впоследствии Звонов ФИО222 выполнял указания Холодняка ФИО223 и Гамзаева ФИО224 поскольку сами они находились в местах лишения свободы. Организованная преступная группа была оснащена телефонами, по которым они созванивались между собой. Эти обстоятельства установлены судом после исследования и оценки фактов изъятия у осужденных телефонов с сим-картами, детализацией телефонных переговоров, а также фонограммами разговоров между ними. Доводы кассационных жалоб о том, что заключения фоноскопических экспертиз являются недопустимыми доказательствами, обоснованными признать нельзя, поскольку заключения даны компетентными специалистами, имеющими необходимый опыт, они составлены и оформлены в соответствии с требованиями закона, предъявляемыми к такого рода документам. Образцы для сравнительного исследования при проведении экспертиз отобраны в соответствии с положениями ст.202 УПК РФ, что опровергает доводы кассационных жалоб о незаконности изъятия образца голоса Холодняка ФИО225 Вопреки доводам кассационных жалоб, в описательно-мотивировочной части приговора суда в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. В соответствии с положениями ст.88 ч.1 УПК РФ суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора. Все противоречия, которые могли повлиять на решение суда, по делу устранены, поэтому доводы кассационных жалоб в этой части необоснованны. Судебная коллегия считает несостоятельными доводы адвоката Сагинбаева Г.У. о нарушении судом принципов, заложенных в ст.15 УПК РФ, поскольку, как видно из протокола судебного заседания, нарушений норм УПК РФ судом не допущено. Его доводы о том, что уголовные дела в отношении ФИО226 и ФИО227 прекращены незаконно, не влияют на обоснованность выводов суда, поскольку суд рассматривает уголовное дело в рамках предъявленного обвинения. Судебная коллегия отвергает доводы кассационных жалоб в части того, что оперативно-розыскные мероприятия по делу проведены незаконно и их результаты являются недопустимыми доказательствами. Суд правильно пришёл к выводу, что деятельность сотрудников милиции соответствует требованиям, предъявляемым Федеральным законом РФ № 144-ФЗ от 12.08.1995г. (в редакции от 02.12.2005г.) «Об ОРД в РФ», оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии со ст. ст. 7, 8 указанного закона, на основании постановления о проведении проверочной закупки, утвержденных руководителем органа, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. Результаты оперативно-розыскной деятельности надлежащим образом рассекречены и предоставлены следователю, проверены в судебном заседании, и могут быть признаны допустимыми доказательствами. Судебная коллегия соглашается с выводами суда в части того, что умысел осужденных на незаконный оборот наркотических средств сформировался независимо от деятельности сотрудников милиции, и преступление не было спровоцировано последними. Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что в процессе расследования настоящего уголовного дела нарушений норм уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о доказанности виновности осужденных, допущено не было. Все доказательства, добытые в ходе предварительного расследования, получены в строгом соответствии с законом и они верно признаны судом допустимыми. По мнению судебной коллегии, суд полно, всесторонне и объективно исследовал собранные доказательства и дал им надлежащую оценку. Свои выводы суд мотивировал, изложил в приговоре, и судебная коллегия находит их убедительными. Оснований для переквалификации действий Холодняка ФИО228 на ст.316 УК РФ, как он просит об этом в своей кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает по вышеуказанным основаниям. Доводы адвоката Писаренко А.П. в защиту осужденного Арутюняна ФИО229 и самого осужденного о том, что он приобрел героин для личного употребления, а не для сбыта, являются неубедительными. Судом достоверно установлен умысел Арутюняна ФИО230 именно на сбыт наркотических средств, поэтому он верно осужден за приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Считать, что изъятое у Арутюнна ФИО231 наркотическое средство в особо крупном размере хранилось им без цели сбыта, как об этом ставится вопрос в кассационных жалобах, никаких оснований не имеется. Не усматривается таких оснований и в отношении осужденного Звонова ФИО232 просившего переквалифицировать его действия на ч.2 ст.228 УК РФ. Судом достоверно установлено, что Звонов ФИО233 в составе организованной группы покушался на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, а не хранил его без цели сбыта, как он указывает в своей кассационной жалобе. В своей кассационной жалобе осужденный Холодняк ФИО234 указывает на то, что имелись основания для отвода государственного обвинителя Шрейбер С.А., поскольку они учились в одной школе. Судебная коллегия не может согласиться с указанными доводами, оснований для отвода государственного обвинителя в данном случае не имелось, поэтому отвод Холодняка ФИО235 судом отклонен в соответствии с требованиями закона. Вопреки доводам кассационной жалобы Холодняка ФИО236 закон не содержит требования указывать в приговоре суда тот факт, что осужденный отказался от участия в судебном заседании, поскольку это обстоятельство подлежит занесению в протокол судебного заседания. При решении вопроса о виде и размере наказания судом учитывались характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личностях осужденных, смягчающие и отягчающие их наказание обстоятельства. Считать назначенное каждому из осужденных наказание как излишне мягким, так и чрезмерно суровым, оснований не имеется. Поэтому доводы кассационного представления и кассационных жалоб в этой части являются необоснованными. Судом подробно изложены обстоятельства, взятые во внимание при назначении наказания каждому из осужденных. Выводы суда о виде и размере основного и дополнительного наказаний надлежаще мотивированны, и судебная коллегия не видит оснований для смягчения наказания кому-либо из осужденных. К обстоятельствам, смягчающим наказание ФИО237 суд обоснованно отнес частичное признание вины. По мнению судебной коллегии, требования статьи 60 УК РФ судом не нарушены, назначенное наказание является соразмерным, справедливым и оснований считать его излишне строгим, либо чрезмерно мягким, судебная коллегия не находит. Нарушений норм уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, не имеется. Замечания осужденного Холодняка ФИО238 на протокол судебного заседания рассмотрены председательствующим по делу, постановление судьи об отклонении замечаний является законным и обоснованным. Доводы дополнительной кассационной жалобы Холодняка ФИО239 о том, что судьей необоснованно отклонены его замечания на протокол судебного заседания, удовлетворении не подлежат. Постановление судьи от 20.12.2010 г. соответствует требованиям ч.4 ст.7 УПК РФ, то есть оно является законным, обоснованным и мотивированным. Вместе с тем доводы кассационного представления в части того, что суд неверно применил в отношении Звоновой ФИО240 ст.82 УК РФ, являются обоснованными и подлежащими удовлетворению. Исходя из смысла ст. 82 УК РФ отсрочка отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, предоставляется в первую очередь исходя из интересов ребенка, и является правом, а не обязанностью суда. Предоставляя отсрочку отбывания наказания, суд обязан проверить условия, в которых женщина будет проживать с детьми, какие источники дохода имеются у женщины, и сможет ли она содержать себя и детей. В данном случае, предоставляя отсрочку отбывания наказания, суд принял решение без проверки этих обстоятельств, свое решение не мотивировал. Кроме того, в соответствии со ст.398 УПК РФ вопрос об отсрочке исполнения приговора решается судом при исполнении приговора, то есть после вступления его в законную силу. Судебная коллегия считает, что кассационное представление государственного обвинителя подлежит частичному удовлетворению, так как оснований для отмены приговора в полном объеме не имеется. При рассмотрении ходатайства Звоновой ФИО241 в порядке ст. 398 УПК РФ суду следует устранить указанные нарушения ст. 82 УК РФ, привлечь органы опеки и попечительства, представителей учебного и иных заведений для выяснения вышеперечисленных обстоятельств. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Ленинского районного суда г.Орска Оренбургской области от 30 ноября 2010 г. в отношении Звоновой ФИО242 отменить в части применения отсрочки отбывания наказания до достижения ребенком – ФИО243, 16.07.2009 года рождения, четырнадцатилетнего возраста. Дело в этой части направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в порядке ст. 398 УПК РФ в ином составе суда. Кассационное представление государственного обвинителя Шрейбер С.А. в этой части удовлетворить. В остальной части этот же приговор в отношении Холодняка ФИО244, Гамзаева ФИО245, Звонова ФИО246 Звоновой ФИО247, Арутюняна ФИО248 оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя, кассационные жалобы осужденных и адвокатов – без удовлетворения. Постановление судьи Ленинского районного суда г.Орска Оренбургской области от 20 декабря 2010 года оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Холодняка ФИО249 – без удовлетворения. Председательствующий Судьи