Судья Щербакова Е.К. дело № 22-1138/2011
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:
Председательствующего Червонной Т.М.
Судей областного суда Соколовой Т.С., Труновой Е.А.,
При секретаре Волженцеве Д.В.,
С участием прокурора Симоновой Е.А.
22 марта 2011 года
рассмотрев в открытом судебном заседании, по докладу Червонной Т.М., по кассационному представлению государственного обвинителя Козловой Т.П., кассационным жалобам осужденных Кудусова Д.Т. и Гумеровой Н.Г. на приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 07 февраля 2011 года, которым
ГУМЕРОВА <данные изъяты> <данные изъяты>
<данные изъяты>
о с у ж д е н а по ст. 30 ч. 1, 228-1 п. «г» УК РФ к лишению свободы на сроком на 5 лет, по ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ – к 8 годам лишения свободы; на основании ст. 74 ч. 5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от <данные изъяты>
КУДУСОВ <данные изъяты> <данные изъяты>
<данные изъяты>
отбывающий наказание в исправительной колонии строгого
режима – ФБУ ИЗ56/1 УФСИН России по <адрес>;
о с у ж д е н по ст.30 ч. 1, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы; по ст. 228-1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения своды; на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, частично присоединено неотбытое наказание в виде 6 месяцев и окончательно назначено наказание в виде 11 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима;
- разрешена судьба вещественных доказательств;
У С Т А Н О В И Л А :
Гумерова Н.Г. и Кудусов Д.А. совершили незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также приготовили к незаконному сбыту наркотическое средство в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.
Преступления были совершены 6 и 7 апреля 2010 года в г. Оренбурге, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В судебном заседании Кудусов Д.А. и Гумерова Н.Г. вину признавали полностью.
В кассационной жалобе осужденный Кудусов Д.А. указывает, что приговор является незаконным. В сбыте героина, массой 296,06 грамм вину не признавал. Наркотическое средство ФИО11 передавали без всякого вознаграждения. Он только помог Гумеровой погасить её долговые обязательства. Ссылаясь на постановление Пленума Верховного Суда РФ, указывает, что действия посредника в сбыте или приобретении наркотического средства следует квалифицировать как соучастие в приобретении наркотического средства, то есть, по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Ссылается и на Приложение к сводной таблице наркотических средств, согласно которым, изменены некоторые размеры наркотических средств и могут изменяться в зависимости от их генетических признаков. С учётом этого полагает, что на данные экспертные заключения суд не должен был вообще ссылаться.
Просит приговор отменить и дело направить на новое рассмотрение, в тот же районный суд.
В кассационной жалобе осужденная Гумерова Н.Г. указывает, что не согласна с приговором, так как вину она признает частично, наркотическое средство в руки никому не передавал, денежные средства за это не получала. Действовала по указанию Кудусова, со стороны незнакомых лиц постоянно были угрозы. Она опасалась за свою жизнь и жизнь своей семьи. Контрольной закупки не было, а, следовательно, не было и сбыта наркотического средства. Она активно способствовала раскрытию преступления, изобличению других участников. Характеризуется положительно, страдает неизлечимым заболеванием, отягчающие обстоятельства отсутствуют. Полагает, что имеются все основания для применения ст. 64 УК РФ. просит изменить приговор, смягчить наказание, применить положения ст. ст. 81,61,62 и 64 УК РФ.
В кассационном представлении государственный обвинитель Козлова Т.Р. просит отменить приговор за мягкостью назначенного виновным наказания. Так, суд осужденным назначил минимальное наказание, предусмотренное санкцией ч. 3 ст. 228-1 УК РФ, а также не назначил дополнительное наказание в виде штрафа. Не в достаточной степени учтена степень общественной опасности содеянного виновными. Кудусов характеризуется отрицательно, ранее судим за аналогичное преступление, однако на путь исправления не встал и вновь совершил умышленное преступление. Двое малолетних детей Кудусова на его иждивении не находятся. Гумерова также ранее судима за аналогичное преступление в период испытательного срока. Совершенные преступления относятся к категории особо тяжких, направленных против здоровья личности. Признание вины лишь способ защиты, который, по мнению автор представления, не влияет на вид и размер назначенного наказания.
Заслушав докладчика, осужденных Кудусова Д.А. и Гумерову Н.Г., адвокатов Коновалову Н.И. и Чемишенко Е.С., поддержавших доводы жалобы и просивших об изменении приговора, прокурора Симонову Е.А., просившего об отмене приговора в связи с мягкостью назначенного наказания, проверив дело и обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит, сто Кудусов и Гумерова обоснованно осуждены за сбыт наркотического средства в особо крупном размере, а также за приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере.
Решение суда в части установления фактических обстоятельств содеянного Кудусовым Д.А. и Гумеровой Н.Г. является обоснованным, оно подтверждается достаточной совокупностью исследованных и критически оцененных доказательств, как это предусмотрено ст. 88 и 307 УПК РФ, в том числе изобличающими друг друга показаниями осужденных, показаниями свидетелей, заключениями судебно-медицинских экспертиз.
Представленные сторонами доказательства оценены с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в их совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. При этом суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, учел доводы стороны защиты, указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства, в том числе и отдельные показания осужденных и свидетелей в ходе следствия и в суде.
Выводы суда в этой части судебная коллегия признает обоснованными, а доводы кассационных жалоб осужденных и адвокатов в их защиту о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, о неполноте предварительного и судебного разбирательства, о нарушении норм УПК, в том числе и правил доказывания, - несостоятельными.
Так, ходатайства, заявляемые стороной защиты, обсуждались и рассматривались судом с участием сторон в соответствии с требованиями УПК РФ, по ним принимались мотивированные решения, что нашло отражение в протоколе судебного заседания.
Как видно из материалов дела, в том числе и протокола судебного заседания, председательствующий по делу в соответствии с требованиями закона создавал условия для обеспечения состязательности процесса, не допускал высказываний, ставящих под сомнение его объективность и беспристрастность.
Судом достоверно установлено, что Кудусов Д.А., отбывающий наказание в учреждении ИЗ-56/1 УФСИН России по <адрес>, и Гумерова Н.Г. в феврале 2010 года вступили в предварительный сговор на незаконный сбыт наркотического средства героин третьим лицам. Согласно достигнутой между ними договоренности и распределенных ролей, Кудусов Д.А., посредством мобильной телефонной связи договорился с неустановленным лицом о незаконном приобретении наркотического средства героин и временном хранении данного наркотического средства в тайнике.
В конце марта 2010 года Кудусов Д.А., действуя во исполнение отведенной ему роли, в группе лиц, по предварительному сговору, с целью последующего сбыта, посредством мобильной телефонной связи дал указание Гумеровой Н.Г. о том, чтобы та забрала из тайника пакет с наркотическим средством. Гумерова Н.Г., действуя в соответствии отведенной ей ролью, в конце марта 2010 года изъяла из указанного Кудусовым Д.А. тайника наркотическое средство героин, массой 611,42 грамма, то есть в особо крупном размере, которое в тех же целях хранила в своем жилище.
06.04.2010 года Кудусов Д.А., действуя незаконно, умышленно, с целью сбыта, в группе лиц по предварительному сговору, посредством мобильной телефонной связи дал указание Гумеровой Н.Г. о сбыте имевшегося у них наркотического средства героин массой около 300 грамм указанному им лицу – ФИО11 ДД.ММ.ГГГГ в вечернее время Гумерова Н.Г., следуя указаниям Кудусова Д.А. и согласно отведенной ей роли, действуя незаконно, умышленно, через тайник, сбыла ФИО11 наркотическое средство героин, массой 296,06 грамма, то есть в особо крупном размере.
07.04.2010 года ФИО11 задержана и указанное наркотическое средство обнаружено и изъято сотрудниками УФСКН РФ по Оренбургской области.
Оставшаяся часть наркотического средства, приготовленная к сбыту, обнаружена в квартире Гумеровой, и изъята.
В данном случае суд пришел к обоснованному выводу о совершении преступления группой лиц по предварительному сговору и соисполнительстве преступлений.
Исходя из смысла части второй статьи 35 УК РФ, преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. В данном случае было установлено, что, согласно предварительной договоренности между соучастниками, совершены действия, направленные на сбыт наркотического средства. При этом, осужденный Кудусов Д.И., в соответствии с распределением ролей, совершил согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления, следовательно, содеянное Кудусовым и Гумеровой является соисполнительством.
Как следует из показаний осужденной Гумеровой Н.Г., в июле 2009 года по телефону она познакомилась с Кудусовым Д.А. В феврале 2010 года между ними состоялась договоренность о сбыте наркотического средства. Согласно этой договоренности, она должна забрать в месте, где он ей укажет по телефону, пакет с героином, а затем указанный героин хранить у себя дома до его (Кудусова) указаний. Указанный героин был предназначен для передачи незнакомым ей лицам. В конце марта 2010 года ей позвонил Кудусов и сказал, где забрать героин. Она во дворе <адрес>, расположенного за торговым комплексом «Территория», по <адрес> ВЛКСМ <адрес>, забрала полиэтиленовый пакет, внутри которого находились три прозрачных полиэтиленовых пакета с героином. В этот же день она, находясь в своей квартире, по указанию Кудусова на электронных весах взвесила весь героин, общий вес которого сообщила Кудусову. В начале апреля 2010 года она, действуя по указанию Кудусова, скинула с балкона пакетик с героином для девушки по имени «Катя», как ей стало известно впоследствии – ФИО11 После этого она, по указанию Кудусова, сделала еще две закладки с наркотическим средством. 6 апреля 2010 года ей позвонил Кудусов и сказал, что надо отдать 300 грамм героина ФИО11. Затем она созвонилась с Кудусовым, который дал указание сделать закладку в подъезде в почтовом ящике. В подъезде около почтовых ящиков находились посторонние люди, поэтому пакет с героином она положила на лестничной площадке между третьим и четвертым этажами, о чем сообщила Кудусову по телефону, а затем вышла из подъезда на улицу.
В этот же день, по указанию Кудусова, она должна была сделать закладку из 200 грамм героина в своем почтовом ящике для неизвестного ей мужчины, но не успела, так как была задержана сотрудниками наркоконтроля. В её квартире, расположенной по адресу: <адрес> был произведен обыск, в ходе которого она добровольно показала сотрудникам наркоконтроля, что в туалете и на кухне в шкафу у неё находится наркотическое средство героин. Указанное наркотическое средство было изъято, упаковано и опечатано. Подтвердила, что сговор на реализацию героина у них с Кудусовым состоялся еще до того, когда она забрала пакет с наркотиком.
Осужденный Кудусов Д.А. также показал, что он давал указания Гумеровой о том, в каких местах необходимо забрать пакеты с наркотическим средством, кому, когда и куда передать. Из его показаний также следует, что он и Гумерова заранее договорились о том, что будут реализовывать героин, при этом он руководил действиями Гумеровой по телефону и также разговаривал с лицами, которые должны были придти за героином – ФИО11 и ФИО19, говоря им, куда надо подойти и где именно забрать наркотическое средство. Гумерова же, выполнив его указания, сообщала ему об этом по телефону. Никаких денежных средств ни он, ни Гумерова от реализации указанного наркотического средства не имели, делали это, так как должны были денежные средства другим лицам.
В своих кассационных жалобах осужденные полагают, что в их действиях отсутствует такой квалифицирующий признак, как сбыт наркотического средства из-за того, что денежные средства от приобретателя не получали. С такими выводами согласиться нельзя. Согласно закону, под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.) С учетом изложенного, в действиях осужденных имеется такой состав преступления, как незаконный сбыт наркотических средств.
При этом, суд делает верный вывод о том, что факт сбыта наркотических средств ФИО11 06.04.2010 года образует оконченный состав преступления, поскольку покушение на незаконный сбыт имеет место только в том случае, если передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральнымзаконом от 12 августа 1995 года N144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота.
В данном случае «проверочная закупка» не проводилась, а имело место наблюдение, что не дает основание для квалификации содеянного как покушение на незаконный сбыт.
Из показаний свидетеля ФИО11 следует, что в конце марта - начале апреля 2010 года ей на сотовый телефон позвонил неизвестный мужчина, который представился «Заиром», предложил заработать деньги. Она дважды подъезжала к дому № по <адрес> раз –в конце марта 2010 года, нашла место, указанное ей Гумеровой, где на земле под расположенными в центральной части дома балконами забрала пачку из-под чая с полимерным свертком и находящимися внутри свертка веществом светлого цвета. 6 апреля 2010 года в вечернее время, она зашла в подъезд и в указанном «Заиром» месте взяла полимерный пакет, с находящимся внутри свертком с веществом светлого цвета, который она положила в свою сумочку и вышла из подъезда, где сразу же была задержана сотрудниками наркоконтроля, которые в присутствии понятых изъяли у неё наркотическое средство.
Таким образом, по показаниям данного свидетеля, она действовала каждый раз по указанию неустановленных следствием лиц.
Обоснованно судом полжены в основу доказательственной базы показания свидетелей - сотрудников наркоконтроля - ФИО13 ФИО14, ФИО15 и ФИО16
Из показаний свидетелей ФИО17 ФИО18, следует, что 07.04.2010 года они были приглашены в качестве понятых при проведении досмотра ФИО11 по адресу: <адрес>. ФИО11 было предложено добровольно выдать запрещенные предметы, наркотические средства, на что ФИО11 пояснила, что у неё в сумке находится наркотическое средство героин, которое она забрала между 3 и 4 этажами <адрес>. В ходе досмотра в сумке ФИО11 был обнаружен сверток из полимерного материала, в котором находилось порошкообразное вещество светлого цвета. ФИО11 пояснила, что пакет с героином она приобрела по просьбе мужчины по имени «Заир». Указанный пакет был изъят, упакован, опечатан и скреплен подписями понятых.
Свидетель ФИО19 показал, что героин через парня по имени «Виктор» он приобретал 02.04.2010 года. При встрече он передал 25 000 рублей, после чего ему позвонил «Дмитрий» и сказал, чтобы тот подошел ко второму подъезду <адрес> и в ячейке № почтового ящика забрал 50 грамм героина. 06.04.2010 года ему вновь позвонил «Виктор» и предложил в рассрочку приобрести у него 200 грамм героина. Он согласился. В этот же день поздно вечером ему позвонил «Дмитрий», сказал, чтобы он подошел к тому же подъезду, что и 02.04.2010г., а когда он зайдет в подъезд, то должен будет ему перезвонить. Дверь в подъезд была закрыта. «Дмитрий» несколько раз звонил, просил подождать, сказал, что дверь откроет девушка, но дверь открыли сотрудники наркоконтроля, которые его и задержали. Пояснил, что в ходе следствия он опознал голос «Дмитрия». Им оказался Кудусов Д.А.
Таким образом, из указанных свидетельских показаний следует, что из 611,42 грамм героина, которые по указанию Кудусова, Гумерова хранила в своей квартире, частично наркотическое средство сбывалось Пивовровой, частично другим лицам. Время, место и покупатели наркотических средств заранее не определялись. Из чего, судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что умысел на сбыт наркотических средств возникал у осужденных каждый раз новый, поэтому ими содеянное нельзя квалифицировать одной статьей, как покушение на сбыт всей партии героина.
С доводами кассационной жалобы осужденного о том, что суд не вправе принимать за доказательства заключения химических экспертиз, согласиться нельзя.
При рассмотрении дел о преступлениях, предметом которых являются наркотические средства суды должны руководствоваться Постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006года N76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" (в редакции постановления Правительства Российской Федерации от 27 ноября 2010г. N934), содержащим списки наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен.
Однако, для определения вида средств и веществ (наркотическое, психотропное или их аналоги, сильнодействующее или ядовитое), их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества, требуются специальные знания, поэтому производство экспертиз по таким делам является обязательным.
Согласно справке об исследовании № 1027/1028 от 07.04.2010 года и заключению эксперта №1057 от 28.04.2010 года, вещества, изъятые 07.04.2010 года в ходе обыска в жилище Гумеровой Н.Г., являются наркотическим средством героином, общей массой 314,96 грамма (т. 1 л.д. 26-30, 134-138). Согласно справке об исследовании № 1025/1026 от 07.04.2010 года и заключению эксперта №1053 от 19.04.2010 года, вещество, изъятое в ходе личного досмотра ФИО11 является наркотическим средством героин, массой 296,06 грамма (т.1 л.д. 49-53, 60-64).
В соответствии с заключением эксперта №1603 от 27.07.2010 года наркотическое средство героин, изъятое 07.04.2010г. в ходе производства обыска в жилище Гумеровой Н.Г., расположенном по адресу: <адрес> СССР, <адрес> наркотическое средство героин, изъятое 07.04.2010г. у ФИО11 в ходе её личного досмотра, ранее могло иметь общий источник происхождения по сырью и по технологии изготовления основного наркотически активного компонента (т. 1 л.д. 161-167).
Содеянное виновными квалифицировано правильно, выводы суда основаны на всесторонне, полно и объективно исследованных доказательствах, не вызывающих сомнений, поскольку получены они с соблюдением процессуальных норм.
Наказание назначено справедливо, в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ, то есть, с учётом характера и степени общественной опасности содеянного виновными, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей. Судом учтены положения ст. 66 2 УК РФ, согласно которым, срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока и размера наиболее строгого вида наказания.
В данном случае данный срок составляет 10 лет лишения свободы. Суд в отношении Гумеровой примели положении ст. 64 УК РФ не требуется. Таким образом, максимальное наказание за приготовление к преступлению в данном случае составляет 6 лет 6 месяцев лишения свободы. Между тем, в отношении осужденной имеется ряд смягчающих наказание обстоятельств, силу которых суд не вправе был назначить наказание максимально возможное. С учетом этого, размер наказания за приготовление к преступлению является соразмерным содеянному.
При назначении наказания суд в качестве смягчающих обстоятельств справедливо учел, что Гумерова Н.Г. вину признала полностью, в содеянном раскаялась, положительно характеризуется по месту жительства, работы и по месту содержания под стражей, имеет на иждивении малолетнюю дочь, страдает хроническим заболеванием, активно способствовала раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию соучастника преступления, Также суд учел и тяжелые жизненные обстоятельства, в которых оказалась подсудимая, что послужило одной из причин совершения ею указанных преступлений.
В качестве смягчающего наказания в отношении Кудусова Д.А.. суд также справедливо учёл, что он вину признал полностью, в содеянном раскаялся, имеет двух малолетних детей, по месту прежнего жительства характеризуется с положительной стороны, страдает рядом заболеваний. Обстоятельством, отягчающим наказание Кудусова Д.А., является рецидив преступлений.
С доводами кассационного представления о чрезмерной мягкости назначенного наказания согласиться нельзя. Наказание является соразмерным содеянному. В приговоре приведена убедительная мотивировка тому, по каким причинам не назначается дополнительное наказание, а также признается смягчающим наличие малолетних детей у Кудусова. Как было установлено в судебном заседании Кудусов Д.А. родительских прав не лишен, до осуждения занимался воспитанием и содержанием детей. С 2006 года не встречался с детьми в силу объективных причин, а именно отбывания наказания в местах лишения свободы. Кроме того, Кудусов пояснил, что поддерживает связь с гражданской супругой и детьми посредством переписки, а его родственники оказывают им материальную поддержку.
Нарушений процессуального законодательства, влекущих отмену состоявшегося приговора, не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 07 февраля 2011 года в отношении ГУМЕРОВОЙ <данные изъяты> И КУДУСОВА <данные изъяты> оставить без изменения, а кассационные жалобы и кассационное представление – без удовлетворения.
Председательствующий-
Судьи областного суда-