Судья Петрунина О.В. Дело № 22-2319-2011 К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е г.Оренбург 07 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе: председательствующего: Беспаловой А.А., судей областного суда: Ширмановой Л.И., Казначейского А.А., при секретаре Иваничевой Н.В., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Беккер С.В. и его защитников Ламанова А.А., Советского А.Н.; кассационное представление государственного обвинителя М.А. Бородина на приговор Гайского городского суда Оренбургской области от 03 мая 2011 года, которым Беккер С.В., ------, ранее не судимый, осужден: - по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, - по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. По делу разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Ширмановой Л.И., защитника Гонохова И.И., поддержавшего доводы кассационной жалобы осужденного Беккер С.В., мнение прокурора Кочегаровой Л.И., поддержавшей кассационное представление об изменении квалификации и смягчении наказания, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Беккер С.В. признан виновным в двух эпизодах покушения на незаконный сбыт наркотических средств, и в том числе в крупном размере. Преступления совершены в ------ 11 и 30 ноября 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В кассационных жалобах защитник Ламанов А.А. в интересах осужденного указывает, что приговор вынесен с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильно применен уголовный закон, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не подтверждены доказательствами. Судом необоснованно отклонено ходатайство о возвращении дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ. По эпизоду 11.11.2010 обвинение основано только на показаниях Беккера, данных на предварительном следствии, от которых он в суде отказался, поскольку они были даны под давлением сотрудника милиции Х. Версия о том, что Беккер в мае собрал в ------ дикорастущую коноплю опровергается заключением эксперта. Количество марихуаны ------ граммов ничем не подтверждено. Показания Беккера, что он ------ приобрел для личного употребления у парня по имени С., 11.11.2010 наркотики А. не сбывал, в это время был в другом месте, подтверждают свидетели. Не согласен с критической оценкой судом показаний этих свидетелей, а также с выводами суда о достоверности показаний свидетелей А., Л и П.,, считает, что они заинтересованы в исходе дела. Из-за плохой видимости они не могли видеть «продавца» марихуаны, их показания имеют противоречия между собой, что свидетельствует о том, что личный досмотр у Беккер С.В. проводился без их участия. Суд необоснованно отказал в ходатайстве о проведении следственного эксперимента для проверки возможности поместить в кармане брюк осужденного двух пакетов с марихуаной, дактилоскопической экспертизы по исследованию пакетов из-под марихуаны. Считает, что вина Беккера не доказана, просит приговор отменить. Защитник Советский А.Н. в интересах осужденного Беккер С.В. ссылается на те же доводы, указывая, что приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела, свидетели Л., П., А. являются заинтересованными в деле лицами. Обвинение основано только на их показаниях и предположениях. Из-за плохой видимости не установлено, что именно Беккер сбывал наркотики А. Свидетели защиты опровергают обвинение, указывая, что во время сбыта наркотиков он находился дома вместе с ними. По эпизоду от 30.11.2010 также в основу доказательств положены показания понятых, закупщика наркотиков А. и работника милиции Х., заинтересованных в деле лиц. Доводы Беккер о том, что он приобрел марихуану ------ гр. у парня по имени "С." для личного употребления не опровергнуты. Просит приговор отменить. В кассационной жалобе сужденный Беккер С.В. выражает несогласие с приговором, так как все доказательства сфабрикованы оперативным работником Х. с помощью понятых Л и П., которые являются заинтересованными лицами, поскольку состоят в дружеских отношениях с Х. Признает себя виновным лишь в приобретении марихуаны весом ------ гр. у лица по имени «С», второй пакет с марихуаной и деньги ------ рублей ему были подкинут Х.. Наличие у него умысла на сбыт марихуаны весом ------ гр. ничем не обоснован. Просит приговор отменить. В кассационном представлении государственный обвинитель – старший помощник Гайского межрайонного прокурора М.А. Бородин считает, что судом неверно квалифицированы действия осужденного по двум эпизодам покушения сбыта наркотиков, поскольку преступление является продолжаемым, Беккер действовал с единым умыслом на сбыт наркотиков в крупном размере, просит его действия квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст.228.1 УК РФ, снизить наказание с учетом переквалификации. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осужденного и его защитников, доводы кассационного представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям. Судом установлено, что Беккер С.В. 11.11.2010 около 20ч. на территории ------ незаконно сбыл А. действовавшим в рамках ОРМ «Проверочная закупка наркотиков», наркотическое средство марихуану массой ------ граммов за ------ рублей, которую тот сразу выдал сотрудникам милиции. 30.11.2010 Беккер С.В. около 18ч. в районе ------ Беккер С.В. незаконно сбыл А., действовавшим в рамках ОРМ «Проверочная закупка наркотиков», ------ граммов марихуаны за ------ рублей, которую тот сразу выдал сотрудникам милиции. Около 22ч. при личном досмотре у Беккер С.В. была изъята оставшаяся часть наркотического средства марихуаны ------ граммов, что является крупным размером. Беккер С.В. виновным себя не признал и показал, что 11.11.2010 он находился на лечении в профилактории ------», с 15 до 21ч.30м. он находился дома со своей семьей, в профилакторий во второй половине дня не ходил, наркотическое средство марихуану не сбывал. 30.11.2010 он добровольно выдал сотрудникам милиции пакет с марихуаной, которую приобрел в тот же день для личного употребления у парня по имени С., второй сверток с марихуаной и ------ рублей ему подбросили сотрудники милиции, понятых при этом не было. На предварительном следствии на допросах в качестве подозреваемого и обвиняемого Беккер С.В. пояснял, что в конце сентября 2010 года он в районе ------ нарвал листья дикорастущей конопли, их высушил, получилось около 3-х спичечных коробков. Два коробка наркотического средства он употребил, а один коробок у него был изъят. Доводы осужденного о его невиновности, нарушениях закона, допущенных в ходе предварительного следствия, изложенные в кассационных жалобах, были предметом проверки суда, получили в приговоре должную оценку. Исследованными в судебном заседании доказательствами, и в том числе показаниями свидетелей, заключениями химических экспертиз, протоколами досмотра, в ходе которых было изъято наркотическое средство - марихуана и другими доказательствами виновность Беккера С.В. в сбыте марихуаны нашла полное подтверждение. Так, из показаний свидетеля А. следует, что с Беккером С.В. он знаком, знал, что тот занимается сбытом марихуаны. 11.11.2010 в 20ч.15. они встретились на территории ------ профилактория, и тот продал ему коробок марихуаны за ------ рублей, которую он выдал сотрудникам милиции, поскольку действовал в качестве покупателя в рамках ОРМ «проверочная закупка наркотиков». Аналогичным образом он приобрел у Беккера С.В. наркотическое средство марихуану 30.11.2010 у магазина ------». Продажа марихуаны произошла в автомобиле ------, в которой находился Беккер С.В., он отдал Беккеру С.В. ------ рублей, а тот передал ему коробок с марихуаной, которую он выдал сотрудникам милиции. Свидетель Х. - оперуполномоченный уголовного розыска, пояснил, что Беккер С.В. находился в оперативной разработке как лицо, сбывающее наркотическое средство – марихуану. Было принято решение о проведении в отношении Беккер С.В. ОРМ «проверочная закупка наркотиков». Для ее проведения был привлечен в качестве покупателя А. В целях изобличения Беккер С.В. проводилось оперативное мероприятие – прослушивание телефонных переговоров сотового телефона, которым пользовался Беккер С.В. 11 и 30.11.2010 с участием А.. в отношении Беккер С.В. провели две «проверочные закупки наркотиков», в ходе которых Беккер С.В. сбыл марихуану А. на территории ------ профилактория и возле магазина ------». Затем Беккер С.В. был задержан. В ходе личного досмотра у Беккер С.В. были изъяты два пакета с марихуаной, изъяты деньги ------ рублей 4-мя купюрами по ------ рублей. Все действия по проверочной закупке, по личному досмотру Беккер С.В. проводились в присутствии понятых и с составлением соответствующих протоколов. А. вручали деньги и изымали приобретенное в ходе проверочных закупок наркотическое средство в присутствии понятых, под их контролем и соблюдением установленной процедуры. Свидетели Л. и П. присутствовавшие в качестве понятых при проведении ОРМ, при личном досмотре Беккера дали аналогичные показания об обстоятельствах проведения проверочных закупок наркотиков, составлении соответствующих документов; о задержании и личном досмотре Беккера С.В. Заключениями экспертиз установлено, что изъятое у А. 11 и 30.11.2010 вещество является смесью наркотического средства – марихуаны, семян конопли, табака и частей других растений, массой ------ и ------ граммов; вещество, изъятое при личном досмотре Беккера С.В. 30.11.2010 является наркотическим средством марихуаной массой ------ и ------ граммов; вещество, изъятое 30.11.2010 у А. и Беккер С.В. одинаковы по цвету, степени измельченности, по количественному и качественному составу примесей, по показателю зольности и качественному элементному составу. Виновность Беккер С.В. также подтверждается: справками о проведении оперативно – розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 11 и 30.11.2010; актами передачи А. денег для закупки наркотических средств; протоколами личного досмотра А.., в ходе которых А. добровольно выдал сотрудникам милиции приобретенное им у Беккера С.В. вещество, как затем было установлено наркотическое средство марихуану; протоколом личного досмотра Беккер С.В. от 30.11.2010, в ходе которого у него были изъяты ------ рублей 4-мя купюрами по ------ рублей, номера и серии которых соответствовали выданным А. для проверочной закупки наркотиков 30.11.2010; изъяты два свертка с наркотическим средством марихуаной. Давая оценку показаниям Беккера С.В. о его непричастности к сбыту наркотиков, суд обоснованно отнесся к ним критически, так как они опровергаются совокупностью собранных по делу доказательств, признанных судом допустимыми. Факты оказания на Беккера С.В. давления со стороны оперуполномоченного Х. в судебном заседании проверялись, подтверждения не нашли. Признавая наиболее достоверными показания Беккер С.В., данные на предварительном следствии, суд учел, что они даны были им в присутствии защитника, подтверждаются заключением эксперта, что вещество, изъятое 30.11.2010 у А. и у Беккера С.В. одинаковы между собой, что опровергает доводы Беккера С.В. о приобретении им изъятого у него вещества у парня по имени Стас и, что он не сбывал 30.11.2010 марихуану А. Вопреки доводам жалобы, заключениями экспертиз не опровергнуты показания Беккера С.В., данные на предварительном следствии о том, что он сам собирал и высушивал марихуану; количество наркотического средства экспертом установлено с учетом проведенных исследований, сомнений не вызывают. Доводы Беккер С.В. о том, что изъятые у него ------ рублей были подброшены, опровергаются протоколом личного досмотра, в котором зафиксированы пояснения Беккер С.В., что деньги в сумме ------ рублей принадлежат ему; показаниями свидетелей Л. и П. присутствовавших при личном досмотре, подтвердивших пояснения Беккер С.В. о принадлежности ему изъятых денег. Давая критическую оценку показаниям свидетелей: Б., П., Б.,П.,Ж. о том, что 11.11.2011 с 15 до 21ч. 30м. Беккер С.В. находился дома, показания Б. и П. о том, что личный досмотр Беккер С.В. производился без понятых и что сотрудники милиции подбросили Беккер С.В. один сверток с марихуаной, показания П. о том, что в его присутствии Б. приобрел у парня по имени С. марихуану, суд учел, что они даны близкими родственниками и друзьями осужденного, заинтересованными в его судьбе, опровергаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. Суд обоснованно признал достоверными доказательствами показания свидетелей А., Л., П., поскольку оснований для умышленного оговора Беккера С.В. у них не имеется, их показания были стабильными, подробными, последовательными, подтверждаются протоколами личного досмотра А., и Беккер С.В., актами выдачи денег для закупки наркотиков. Допрос свидетелей произведен с соблюдением требований закона, оценка судом их показаний дана в соответствии с положениями ст.87,88 УПК РФ. Доводы защиты о проведении проверочных закупок в отсутствие понятых, являются предположениями, которые ничем объективно не подтверждены, опровергаются показаниями Л. П., допрошенных в качестве свидетелей, а также показаниями А., Х., оснований не доверять которым, суд обоснованно не нашел. Оперативно-розыскные мероприятия проведены с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», зафиксированы в документах, содержание и выводы которых, не противоречат фактическим обстоятельствам дела, свидетельствуют о наличии у Беккера С.В. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, который сформировался независимо от деятельности сотрудников ОВД, располагавших информацией о сбыте Беккером С.В. марихуаны, в связи с чем и было принято решение о проведении в отношении него проверочных закупок, которые подтвердили достоверность данной информации. Об умысле Беккер С.В. на сбыт наркотического средства – марихуаны указывает неоднократность сбыта марихуаны, которая была у него заранее расфасована в разные свертки, обнаружение у него уже после совершенного сбыта двух свертков с марихуаной, при том, что сам Беккер С.В., наркотические средства не употребляет. Выводы суда об отсутствии оснований для возвращения уголовного дела прокурору в порядке ст.237 УПК РФ, проведении дактилоскопической экспертизы и следственного эксперимента судом обоснованы и мотивированы в соответствующих постановлениях, которые материалам дела и требованиям закона не противоречат. (т.2 л.д. 14, 68,89) Судебная коллегия соглашается с выводами суда, поскольку они соответствуют исследованным в суде доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам дела, из которых следует вывод о виновности Беккера С.В. в сбыте наркотического средства марихуаны. Действия Беккер С.В. судом квалифицированы по эпизоду 11.11.2010 по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, по эпизоду 30.11.2010 по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере. Однако, судебная коллегия не может полностью согласиться с данной квалификацией, считая ошибочной, как двух отдельных преступлений. Из материалов дела следует, что действия Беккера С.В. охватывались единым умыслом на сбыт наркотического средства марихуаны одному лицу, в короткий промежуток времени, в рамках одного уголовного дела, в связи с чем эпизоды сбыта марихуаны 11 и 30.11.2010 являются продолжаемым преступлением и поэтому подлежат переквалификации на один эпизод по ч.3 ст.30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере. Наказание Беккеру С.В. судом назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, данных о его личности. Смягчающими наказание Беккер С.В. обстоятельствами суд признал наличие на иждивении ------, положительные характеристики по месту жительства и работы. Отягчающих вину обстоятельств судом не установлено.С учетом всех значимых по делу обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу о назначении Беккеру С.В. наказания в виде лишения свободы. Оснований для применения ст.ст.62, 64 и 73 УК РФ суд не нашел. С учетом изменения квалификации, назначенное Беккеру С.в. наказание подлежит снижению. Однако оснований для применения ст.73, 64 УК РФ судебная коллегия не находит, поскольку обстоятельства преступления и объем обвинения не изменился в связи внесенными в приговор изменениями. Нарушений процессуального законодательства, влекущих отмену приговора, по делу нет. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : приговор Гайского городского суда Оренбургской области от 03 мая 2011 года в отношении Беккер С.В. изменить: -переквалифицировать его действия по эпизодам 11 и 30 ноября 2010 года, квалифицированные по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 и ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на один эпизод преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, и назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения. Председательствующий- Судьи областного суда-