Судья Волохова Е.В. Дело № 22-593- 2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Оренбург 22 февраля 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

Председательствующего Беспаловой А.А.,

судей Ширмановой Л. И., Скребковой Т.П.,

при секретаре Байрамгуловой Н.Т.,

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя М.А. Бородина и кассационные жалобы осужденной Почалкиной Л.В. и ее защитника Ольберг Ю.А.

на приговор Гайского городского суда Оренбургской области от 28 декабря 2010 года, которым

Почалкина Л.В., родившаяся ------, ранее не судимая

о с у ж д е н а

по -ч. 4 ст. ст.159 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 200 тысяч рублей;

-ч.4 ст.159 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 70 тысяч рублей;

-ч. 4 ст.160 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 70 тысяч рублей.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 300 тысяч рублей. В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года, возложены дополнительные обязанности;

-разрешена судьба вещественных доказательств;

Заслушав доклад судьи Ширмановой Л. И., мнение прокурора Симоновой Е.А., поддержавшей кассационное представление, объяснения осужденной Почалкиной Л.В. и ее защитника Ольберг Ю.А., поддержавших кассационные жалобы, возражения на кассационные жалобы представителей потерпевших Хакимова К.О. и Шмакова С.И., судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Почалкина Л.В. признана виновной в двух эпизодах мошенничества, то есть приобретении права на чужое имущество путем обмана и злоупотребления доверием, с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере; хищении вверенного ей чужого имущества, путем присвоения, с использованием служебного положения, в особо крупном размере; совершенных в период с марта 2005 г. по август 2007 г. в ------ при обстоятельствах, указанных в приговоре:

В основном и дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель М.А. Бородин, просит приговор отменить, считая его незаконным.

В приговоре изложены действия и роль лица, производство в отношении которого приостановлено в связи с тяжелым заболеванием, таким образом, судом дана оценка и его действиям, как преступным, что является недопустимым в его отсутствие.

В описательно-мотивировочной части приговора суд квалифицирует действия Почалкиной Л.В. и лица, производство в отношении которого приостановлено в связи с тяжелым заболеванием, по двум эпизодам ч. 4 ст.159 и ч. 4 ст.160 УК РФ, необоснованно исключая квалифицирующий признак «организованной группы», хотя лицо, в отношении которого дело приостановлено, входило в преступную группу, имеются все признаки такой группы.

По второму эпизоду приобретения права на чужое имущество по ч.4 ст.159 УК РФ, суд в описательно-мотивировочной части приговора квалифицирует действия Почалкиной Л.В. по ч. 2 ст.159 УК РФ, а описывает квалифицирующие признаки ч.4 ст.159 УК РФ, чем противоречит своим выводам о квалификации.

В нарушение уголовно-процессуального закона, судом до начала допроса не выяснялись отношения подсудимой с представителями потерпевших, свидетелями, поскольку суд, в том числе с учетом этих обстоятельств суд должен давать оценку доказательствам.

Судом при вынесении приговора не дано оценки постановлениям Арбитражных судов, вынесенных по обстоятельствам, исследуемым в настоящем уголовном деле, противоречащим выводам приговора.

Назначенное Почалкиной Л.В. наказание является чрезмерно мягким, не соответствующим требованиям ст.6, 60, ч. 2 ст.43 УК РФ.

В кассационной жалобе защитник Ольберг Ю.А. в интересах Почалкиной Л.В. просит приговор отменить, считая его незаконным и необоснованным, а выводы не соответствующие установленным в суде фактическим обстоятельствам дела.

Суд дал оценку показаниям свидетелей, не выяснив, в каких отношениях они состоят с подсудимой и с представителями потерпевших.

Из установочной части приговора следует, что в действиях Почалкиной Л.В. нет состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст.159 УК РФ. 11.07.2003 между Отделом ------ в лице Б.. был заключен договор подряда на строительство жилого дома в срок с июля 2004 по май 2005 г------ долг подтверждается актами выполненных работ из материалов, принадлежащих подрядчику. Из доверенностей, выданных ------ своим работникам видно, что он являлся только перевозчиком стройматериалов.

Вывод суда о том, что показаниями свидетелей подтверждается факт получения стройматериалов для строительства дома, не соответствует действительности. Перевозка материалов работниками ------ не доказывает, что эти материалы были получены ------

На накладных, по которым ------ перевозил для отдела ------ стройматериалы, нет подписей мастеров и кладовщиков, это подтверждает то, что стройматериалы, полученные по договору целевого товарного займа ------ от ------ отделом ------ не использовались, все использованные подрядчиком при строительстве стройматериалы учитывались.

Вывод суда, что соглашения о взаимозачетах между ------ и отделом ------ доказывает получение стройматериалов, опровергается содержанием соглашений, и иными документами, указывающими на то, что соглашения не исполнялись.

Стройматериалы на ------ руб. были получены отделом ------ по договору целевого товарного займа ------ от ------ заключенного с ------

Согласно обвинению стройматериалы пошли не только на завершение строительства дома ------, но и в счет оплаты выполненных работ по строительству дома ------, что не соответствует действительности, так как это не было предусмотрено договорными отношениями между ------ и отделом ------. Зачеты от 27.12.2005 и от 31.01.2006 не могут быть признаны надлежащими. Соглашения по зачетам сторонами не исполнялись. Отдел ЖКХ и КС не передавал стройматериалы ------, а ------ не гасило кредит перед ------ Органами следствия не была установлена задолженность у отдела ЖКХ и КС перед ------. Апелляционный арбитражный суд, рассматривая вопрос о наличии указанной задолженности, рассмотрел вопрос о поставке стройматериалов в счет оплаты выполненных работ по строительству дома ------ и пришел к выводу, что данные стройматериалы не являются оплатой за выполненные работы. Суд исследовал все документы по взаимозачетам.

Квартиры ------ и ------ в доме ------ были переданы ------ на основании распоряжения главы города ------ от 10.10.2006. Имеется дополнительное соглашение об инвестировании строительства жилья от 17.08.2005. Согласно акту сверки отдел ЖКХ и КС должен был на момент передачи квартир ------ руб.

Почалкина Л.В. признана виновной в хищении ------ руб. Дом по проектной стоимости стоит ------ руб. По укрупненному расчету стоимость дома ------ руб. Заключением эксперта установлено несоответствие объемов по сметной документации и актах выполненных работ, выполнение работ неучтенных проектно-сметной документацией. Спор по стоимости дома не разрешен.

Повторная комплексная судебно-бухгалтерская экспертиза и дополнительная строительная экспертиза проведены с нарушениями уголовно-процессуального закона.

Постановлением Арбитражного апелляционного суда от 17.07.2009 решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы ------ по ------ №------ от 28.06.2007 о привлечении к налоговой ответственности ------ признано недействительным в части начисления налога по упрощенной системе налогообложения в сумме ------ руб., единого налога на вмененный доход в сумме ------ руб.

Суд, ставя перед экспертами вопросы о неуплаченной сумме единого налога ------ фактически поручил им перепроверить вступившее в законную силу постановление Апелляционного суда от ------, которым были рассмотрены по существу эти вопросы.

Проведенная судебно-бухгалтерская экспертиза экспертами ------ вызывает сомнение в ее объективности по тем основаниям, что поставленные перед экспертами вопросы свидетельствуют о повторной проверке, а не дополнительной.

Комплексная судебно-бухгалтерская и строительная экспертизы назначены с нарушением требований уголовно-процессуального закона. Они заявляли отвод экспертному учреждению, суд необоснованно отказал. Постановление о назначении экспертизы является незаконным, следовательно, и заключение экспертов не может быть признано законным.

В кассационной жалобе осужденная Почалкина Л.В. считает приговор необоснованным, выводы не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, просит его отменить.

При заключении договора подряда на строительство дома ------ между отделом ------ не предусматривалось предоставление отделом ЖКХ и КС администрации города стройматериалов для постройки дома. ------ осуществлял строительство дома из своих материалов. При заключении договора ------ целевого товарного займа от ------ между ------ строительство дома ------ было практически закончено. Стройматериалы, полученные отделом ЖКХ и КС по целевому товарному займу, никак не могли пойти на строительство дома ------.

Экспертизой от ------ определена задолженность отдела ------ по договору подряда на строительство дома ------ в сумме ------ руб. Это было установлено и Арбитражным судом ------

Решением Арбитражного суда от ------ отделу ------ отказано в удовлетворении иска о взыскании с ------ руб. как неосновательного обогащения. При этом исследовались те же самые доказательства, что и по уголовному делу.

Суд установил, что соглашения о взаимозачетах от ------ и ------ на ------ руб. не исполнялись, что также подтверждено заключением эксперта от ------.

------ оказывал услугу отделу ------ по перевозке стройматериалов, но не являлся их получателем. По договору ------ целевого товарного займа от ------ между ------ получателем стройматериалов был отдел ЖКХ и КС. Она как бухгалтер ------ не была обязана и не имела права приходовать эти стройматериалы у себя. Суд не дал оценки тому, что накладные на стройматериалы отписаны в ------ отделом ------ через 1 год 6 месяцев, в них имеются несоответствия в отписанном и полученном стройматериале по количеству, наименованию и стоимости.

Законность передачи квартир ------ и ------ подтверждена актами передачи, актом сверки о задолженности отдела ЖКХ и КС в размере ------ руб., распоряжениями главы города ------ от ------ о регистрации этих квартир за ------ с изготовлением технических паспортов, ------ от ------ «О привлечении инвестиций для завершения строительства жилого дома №------».

Стоимость дома ------ оспаривается, так как были выполнены неучтенных сметой работы, ОКС недоплатил примерно ------ млн.руб. по возврату НДС, не были начислены непредвиденные расходы. Б. просил провести независимую экспертизу по оценке дома, поскольку затраты ------ не были полностью оплачены, но заказчик его требования проигнорировал.

По договорам инвестирования ------ были получены денежные средства в сумме ------ руб. ------ руб. использовал Ш., что он не отрицает, остальные деньги были израсходованы на строительство дома, согласно соглашению от ------ использовал и свои денежные средства на достройку дома, поскольку привлекал кредиты банка и физических лиц, так как инвестированных средств не хватало.

Считает, что приговор вынесен не только в отношении нее, но и в отношении Б.., основан на предположениях и показаниях заинтересованных лиц. Суд обязал ------ руб------ к. вернуть ------, хотя дело в отношении Б.. еще не рассмотрено.

В возражениях на кассационные жалобы представители потерпевшего Ш. и К. считают доводы, изложенные в жалобах и несостоятельными, приговор законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, возражений на них, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Почалкиной Л.В. подлежащим отмене, а дело направлению на новое судебное разбирательство по следующим основаниям.

Из обвинения Почалкиной Л.В., изложенного в приговоре, следует:

лицо, производство в отношении которого приостановлено в связи с болезнью, зная, что для строительства дома №------ по ул. ------, осуществляемого ------, между отделом ЖКХ и КС администрации ------ и ------ по договору подряда ------ заключен договор целевого товарного займа на получение строительных материалов на ------ руб., сформировал преступный умысел на приобретение права на это имущество; планируя преступление, определило время совершения преступления - сдача строительного объекта жилого дома ------ реализуя преступный умысел, поручило работникам ------ по доверенностям получить у поставщиков ------ строительные материалы и доставить их на строительную площадку ------

Почалкина Л.В., занимая должность главного бухгалтера ------ зная о полученных стройматериалах на сумму ------ руб., из корыстных побуждений не отразила в бухгалтерских документах их поступление. 31.01.2007 Почалкина Л.В. совместно с лицом, производство по делу в отношении которого приостановлено, достоверно зная, что расчет по договору подряда ------ от 11.07.2003 между отделом ЖКХ и КС администрации МО г------ и ------ произведен, направили в Арбитражный суд Оренбургской области исковое заявление о взыскании недополученных денежных сумм по договору строительного подряда, содержащее заведомо ложные сведения об имеющейся задолженности перед ------ в сумме ------ руб. 23.07.2007 Арбитражный суд Оренбургской области иск удовлетворил частично в сумме ------ руб., в остальной части иска отказал. По апелляционной жалобе Почалкиной Л.В. и лица, производство по делу в отношении которого приостановлено, 21.09.2007 Восемнадцатый Арбитражный Апелляционный суд г. Челябинска вынес постановление об удовлетворении иска и взыскании с отдела ЖКХ и КС администрации МО ------ в пользу ------ ------ руб. То есть, Почалкина Л.В. совместно с лицом, производство по делу в отношении которого приостановлено, путем мошенничества незаконно приобрели право на чужое имущество, принадлежащие муниципальному образованию, причинив имущественный вред в особо крупном размере.

Почалкина Л.В. в период с 28.03.2005 по 26.02.2006 совместно с лицом, производство по делу в отношении которого приостановлено, с целью хищения путем обмана и злоупотребления доверием администрации МО ------ заключили договор об инвестировании строительства жилья от 28.03.2005 и дополнительное соглашение к нему, согласно которых ------ принимает участие в инвестировании строительства 6 квартир в доме ------ в размере ------ руб., а отдел ЖКХ и КС администрации МО ------ передает ------ ------ квартир общей стоимостью ------ руб., фактически не имели намерения оплачивать ------ № ------ и № ------.

В соответствии с указанными договором и соглашением по актам от 01.09.2005 отделом ЖКХ и КС администрации МО ------ в лице Г., не проверившим исполнение договора, передано ------ право требования на квартиры №------, так как расчеты за квартиры произведены в полном объеме, стороны претензий друг к другу не имеют. Почалкина Л.В., совместно с лицом, производство по делу в отношении которого приостановлено, достоверно зная, что квартиры № ------ не принадлежат ------ 27.12.2005 незаконно передали Ш. квартиру № ------ стоимостью ------ руб. в порядке взаимных расчетов за поставку продукции ------ на сумму ------ рублей, а 26.02.2006 незаконно передали квартиру № ------ К. по договору уступки права (цессии), получив от К. в качестве оплаты за квартиру ------ руб., которые израсходовали на нужды ------ то есть распорядились похищенным имуществом по своему усмотрению. То есть, ------В. и лицо, производство по делу в отношении которого приостановлено, путем мошенничества приобрели право на чужое имущество – две квартиры, принадлежащие администрации МО ------ и распорядились ими по своему усмотрению, причинив имущественный вред в особо крупном размере.

24.03.2006 с целью хищения лицо, производство по делу в отношении которого приостановлено - директор и учредитель ------ заключило дополнительное соглашение к договору подряда на строительство № 1 от 11.07.2003 с отделом ЖКХ и КС администрации МО г------ о передаче права требования ------ от физических и юридических лиц – инвесторов расчета по договорам о предоставлении жилых помещений в строящемся доме по ул. ------. 26.06.2006 они же заключили агентский договор №1, согласно которому администрация МО ------ поручила ------ в лице лица, производство по делу в отношении которого приостановлено, совершать от имени и за счет администрации МО ------ сделки купли-продажи по приобретению в муниципальную собственность квартир на вторичном рынке жилья за счет средств полученных от инвесторов по договорам о предоставлении жилых помещений в строящемся доме № ------ по ул. ------ г.------ Почалкина Л.В. совместно с лицом, производство по делу в отношении которого приостановлено, исполняя его распоряжение в период с марта по декабрь 2006 г. по трехсторонним договорам об инвестировании строительства жилья, приняла от граждан и оприходовала в кассу ------ в счет оплаты квартир в строящемся доме № ------ по ул. ------ ------ руб. Лицо, производство по делу в отношении которого приостановлено, - директор ------ во исполнение обязательств по агентскому договору ------ от 26.06.2006 подписало договоры купли-продажи квартир на вторичном рынке жилья на сумму ------ руб., оставшейся суммой в размере ------ руб. лицо, производство по делу в отношении которого приостановлено и Почалкина Л.В. распорядились по своему усмотрению, направив их на нужды ------ то есть присвоили, чем причинили имущественный вред администрации № в особо крупном размере.

В судебном заседании Почалкина Л.В. виновной себя не признала.

Согласно п. 1,2 ч. 1 ст.379 УПК РФ несоответствие выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и нарушение уголовно-процессуального закона являются основаниями отмены приговора.

Судом нарушены положения ст. 307 УПК РФ о том, что описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, ст.254 УПК РФ и п. 7 Постановления ПВС РФ №1 от 29.04.1996 «О судебном приговоре» о том, что разбирательство дела производится в суде только в отношении подсудимых, суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц.

При описании в приговоре преступлений, совершенных Почалкиной Л.В. судом указана роль и изложены конкретные действия в этих преступлениях лица, в отношении которого уголовное дело приостановлено в связи с тяжелой болезнью (т.21 л.д.124 -130), а в мотивировочной части указано, что судом достоверно установлено, что Почалкина Л.В. совместно с лицом, производство по делу в отношении которого приостановлено в связи с болезнью, совершили мошенничество, они же, путем присвоения похитили вверенное имущество. (т.21 л.д.137, 191)

Мотивируя вывод об отсутствии в действиях Почалкиной Л.В. квалифицирующего признака совершения преступления организованной группой, суд изложил в приговоре действия лица, в отношении которого дело приостановлено в связи с тяжелой болезнью и дал им соответствующую оценку. (т.21 л.д. 139, 205)

Таким образом, суд без участия лица, дело в отношении которого приостановлено, в судебном разбирательстве фактически предопределил выводы о его виновности в совершении вмененных ему преступлений и квалификации его действий.

По второму эпизоду мошенничества суд в описательно-мотивировочной части приговора квалифицировал действия Почалкиной Л.В. по ч. 2 ст.159 УК РФ, а описал квалифицирующие признаки ч.4 ст.159 УК РФ.

Согласно ст.307 УПК РФ приговор должен содержать анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого. Оценка доказательств производится в соответствии с требованиями главы 11 УПК РФ.

В соответствии с ч. 2 ст.278 УПК РФ перед допросом председательствующий устанавливает личность потерпевших и свидетелей, выясняет отношение к подсудимому.

Как следует из протокола судебного заседания, эти требования уголовно-процессуального закона судом не были выполнены.

Судом не выяснялось отношение потерпевших и свидетелей к подсудимой, что могло отразиться на процессе формирования их показаний, а потому должно учитываться судом при исследовании доказательств и их оценке.

Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными и являются основанием для отмены приговора.

В соответствии со ст.90 УПК РФ (в ред. ФЗ от 29.12.2009 №383 -ФЗ), обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки.

Из Определения Конституционного Суда РФ от 15.01 2008 г. N 193-О-П следует вывод о том, что ст.90 УК РФ не предполагает возможности не принимать во внимание при разрешении уголовного дела обстоятельства, свидетельствующие в пользу обвиняемого и установленные вступившими в силу и не отмененными решениями арбитражного суда по гражданскому делу, пока они не опровергнуты стороной обвинения и не аннулированы в предусмотренных для этого Арбитражно-процессуальным кодексом РФ процедурах, т.е. в порядке апелляционного, кассационного, надзорного производства или производства по вновь открывшимся обстоятельствам.

Такой вывод вытекает из конституционного требования справедливого правосудия и принципа презумпции невиновности (статьи 10, 49 (части 1 и 3) и 118 Конституции РФ), а также из закрепленных в процессуальном законодательстве принципов юридической силы и значения судебных решений и особых процедурных условий их пересмотра, требующих признания судом всех фактов, свидетельствующих в пользу обвиняемого, пока они не опровергнуты стороной обвинения в должной процессуальной форме.

Как следует из материалов дела, в основу обвинения осужденной Почалкиной Л.В. положены постановления Арбитражного суда Оренбургской области от 23.07.2007 и Восемнадцатого Арбитражного Апелляционного суда г. Челябинска от 21.09.2007, по выводам органов предварительного следствия и суда, основанных на ложной информации, представленной Б.. и Почалкиной Л.В., на основании которой удовлетворен иск ------ о взыскании с отдела ЖКХ и КС администрации ------ в пользу ------ ------ коп. – задолженности по оплате работ по строительству -------квартирного жилого дома по ------

Вместе с тем, из постановления Восемнадцатого апелляционного арбитражного суда следует, что ответчиками – отделом ЖКХ и КС администрации ------ не представлено доказательств, подтверждающих факт передачи строительных материалов на сумму ------, руб------ к. истцу – ------ документы: доверенности и счета-фактуры, по которым получателем значится отдел ЖКХ и КС администрации ------ этих обстоятельств не подтверждают, у ------ не возникло обязательств по зачету строительных материалов в счет оплаты работ, выполненных им по договору строительного подряда от 11.07.2003г. ------, поскольку не содержит условий о проведении расчетов с подрядчиком за выполненные работы поставкой строительных материалов или путем проведения взаимозачета. (т. 1 л.д.101-108, т.3 л.д. 210-216)

Суд в нарушение установленного законом порядка признал незаконным и необоснованным, вступившее в законную силу постановление Восемнадцатого Арбитражного Апелляционного суда г. Челябинска от 21.09.2007, указав, что оно основано на ложных сведениях, а действия истцов, связи с поддержанием иска в суде, расценил как преступные указав на это в обвинении, что противоречит смыслу закона о праве граждан обращения за судебной защитой о восстановлении нарушенных, по их мнению, их гражданских и иных, предоставленных законом прав.

Из материалов дела следует, что после состоявшегося судебного решения – 28.09.2007 в ОВД ------ поступило заявление о хищении указанных выше строительных материалов, а 06.11.2007 по данному факту было возбуждено уголовное дело по ч. 3 ст.158 УК РФ в отношении неустановленных лиц, хотя вопрос о поступлении и передаче материалов был исследован арбитражным судом. (т.1 л.д. 1, 92)

Судом данным обстоятельствам оценки не дано.

Суд в нарушение требований закона об оценке доказательств не учел в приговоре и не дал никакой оценки обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Оренбургской области от 15.10.2008 и постановлением Восемнадцатого Арбитражного Апелляционного суда г. Челябинска от 05.04.2009 г., которыми отказано в удовлетворении иска отдела ЖКХ и КС администрации ------ к ------ о взыскании ------ руб------ к. как неосновательного обогащения в виде стоимости строительных материалов и жилых квартир, переданных на строительство жилого дома ------ по ул. ------.

Из решений арбитражных судов следует, что товарные накладные на получение строительных материалов, счета-фактуры и доверенности, как подтверждающие получение ------ строительных материалов на сумму ------ руб------ коп. не подтверждают, что стройматериалы принимались подрядчиком – ------ Оценивая доказательства, арбитражный суд установил, что строительные материалы передавались ------ отделу ЖКХ и КС администрации ------ во исполнение заключенного между ними договора целевого товарного займа ------ от 21.03.2005, поэтому неосновательного обогащения на указанную сумму у подрядчика не было. Также суд пришел к выводу, что не имело места неосновательное обогащение на сумму ------ руб. в результате неисполнения обязанности по внесению денежных средств за три квартиры, полученные в рамках инвестиционного договора. Оценив, представленные сторонами доказательства, суд пришел к выводу, что из актов приема передачи квартир ------ следует, что ------» произвел оплату за данные квартиры в полном объеме, у отдела ЖКХ и КС администрации ------ к нему претензий нет. Таким образом, при передаче прав на квартиры, отдел ЖКХ и КС признал факт исполнения ------ обязательств по договору инвестирования от 28.03.2005 в полном объеме. Исследовав имеющиеся доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неосновательного обогащения ------ руб. не нашло подтверждения, поскольку из дополнительного соглашения к договору подряда ------ следует, что денежные средства инвесторов привлекались для целей завершения строительства ввиду нехватки бюджетного финансирования. На основании имеющихся в деле распоряжений Главы Администрации ------ часть денежных средств, полученных в качестве инвестиций, подрядчик должен обратить на приобретение в муниципальную собственность ------ квартир. Имеющимися в деле договорами купли-продажи подтверждается, что ------ приобретено в муниципальную собственность ------ квартир на сумму ------ руб. Остальные денежные средства по утверждению подрядчика- ------ были вложены в завершение строительства жилого дома. Из анализа дополнительного соглашения к договору подряда № не следует, что оставшиеся от приобретения квартир денежные средства должны быть возвращены заказчику, наоборот, в дополнительном соглашении указано, что полученные от инвесторов деньги должны быть потрачены на завершение строительства жилого дома. Факт ввода жилого дома в эксплуатацию свидетельствует о завершении его строительства в полном объеме. С учетом всех представленных сторонами доказательств, суд пришел к выводу, что за счет средств заказчика - отдела ЖКХ и КС администрации ------ не было неосновательного обогащения подрядчика – ------ поскольку не представлено доказательств с достоверностью свидетельствующих о получении ответчиком имущества, денежных средств, вне рамок договора подряда, инвестирования и иных договоров, в соответствии с п. 1 ст.1102 ГК РФ, поскольку необходимым условием для возникновения обязательства вследствие неосновательного обогащения является отсутствие правовых отношений. (т.18 л. д. 41-46)

Суд в приговоре не дал оценки данным документам, как доказательствам, не учел их в приговоре, несмотря на то, что судом проверялись те же самые обстоятельства.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о недостаточности исследования доказательств, неполной обоснованности, мотивированности приговора и в связи с этим – о преждевременности выводов суда о доказанности вины Почалкиной Л.В. во вмененных ей преступлениях.

При новом судебном разбирательстве подлежат исследованию и оценке доводы жалоб, разрешение которых по существу невозможно при кассационном рассмотрении дела в связи с отменой приговора

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Гайского городского суда Оренбургской области от 28 декабря 2010 года в отношении Почалкиной Л.В. отменить, а кассационные жалобы и кассационное представление – удовлетворить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Председательствующий

Судьи: