К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Оренбург 23 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:

председательствующего: Едаковой Е.С. судей Кожинова В.В. Мельникова А.Н.

при секретаре Иваничевой Н.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представления \основное и дополнительное\ государственного обвинителя - заместителя прокурора Адамовского района Оренбургской области Коцарева Д.Ю. на приговор Адамовского районного суда Оренбургской области от 5 июля 2011 года, которым,

Гончарук П.К. "...", "..." судимости не имеющий,

осужден по ч.2 ст.228 УК РФ и ему назначено наказание в виде лишения свободы, сроком на 3 года, без штрафа. В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание, назначенное ему постановлено считать условным, с испытательным сроком в 3 года, в течение которого он должен доказать свое исправление.

Этим же приговором Гончарук П.К., в предъявленном ему обвинении по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228 - 1 УК РФ, был оправдан на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деяниях состава преступления.

По делу разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи областного суда Мельникова А.Н. и мнение прокурора Малышевой Т.В. об отмене приговора, Судебная коллегия,

У С Т А Н О В И Л А:

Гончарук П.К. признан виновным в незаконном приобретении, изготовлении и хранении, без цели сбыта, наркотических средств, в особо крупном размере, имевшем место 20.09.2010 года в "...".

Преступление было им совершено при обстоятельствах изложенных в приговоре.

В судебном заседании Гончарук П.К. виновным себя: - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, имевший место 16.09.2010 года, не признал, - в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, имевший место 20.09.2010 года, признал частично, - в незаконном приобретении, изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, признал полностью.

В кассационных представлениях \основном и дополнительном\ государственный обвинитель Коцарев Д.Ю. просит отменить приговор, мотивируя тем, что выводы суда об отсутствии в действиях Гончарука П.К. признаков преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228¹; ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228¹ УК РФ не соответствуют материалам уголовного дела, - считает, что судом не была дана надлежащая оценка показаниям свидетеля С.В.П., с которым Гончарук П.К. договорился о купле-продаже наркотического средства, при этом сообщил ему номер сотового телефона. С.В.П., ни в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка», ни ранее не склонял Гончарук П.К. к сбыту наркотических средств, а выводы суда о том, что С.В.П. целенаправленно, под управлением сотрудников наркоконтроля, склонял Гончарук П.К. к незаконному сбыту наркотических средств материалами уголовного дела не подтверждается, считает, что не была дана надлежащая оценка последовательным показаниям свидетеля М.М.С., который пояснил, что 17.09.2010г. Гончарук П.К., с которым он ранее употреблял наркотическое средство, позвонил ему предложил за "..." рублей купить у него наркотическое средство- гашишное масло, после чего, 20.09.2010 г. в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» он приобрел у Гончарук П.К.

наркотическое средство, при этом в процессе закупки с помощью сотового телефона проводилась не гласная аудиозапись его разговора с Гончарук П.К.,
а Е.Б.Е., находящийся дома, никаких активных действий, направленных на сбыт наркотического средства, не принимал. - считает, что доводы суда о том, что М.М.С. оговаривает Гончарук П.К. не обоснованны, так как фактов заинтересованности М.М.С. в исходе ОРМ либо наличия у
него личных неприязненных отношений к Гончарук П.К. судом не установлено.
Показания М.М.С. подтверждаются протоколом осмотра и
прослушивания аудиоинформации, первоначальными показаниями Гончарук П.К. и Е.Б.Е., из которых усматривается, что Гончарук П.К. сбыл М.М.С. наркотическое средство, - считает, что судом не дана надлежащая оценка оглашенным в порядке ст. 281 ч.3 УПК РФ показаниям Е.Б.Е., из которых усматривается причастность Гончарук П.К. к сбыту наркотических средств. Не учтено, что Е.Б.Е., изменив свои показания в судебном заседании, пытался помочь своему близкому другу Гончарук П.К., с которым они ранее совместно употребляли наркотические средства, избежать уголовной ответственности. Доводы Е.Б.Е. о том, что первоначальные показания он давал под физическим давлением сотрудников наркоконтоля, судом проверены и опровергнуты инициировав доследственную проверку по данным фактам. Судом не учтено, что до изменения своих показаний Е.Б.Е. имея на то возможность, с жалобами на действия сотрудников правоохранительных органов не обращался, - считает, что доводы суда о том, что ОРМ «проверочная закупка» были проведены не обоснованно опровергаются материалами уголовного дела. Так, в судебном заседании установлено, что Гончарук П.К. и ранее продавал наркотическое средство не известным ему лицам, неоднократно употреблял его в присутствии посторонних лиц, свидетель С.В.П. сообщил сотрудникам правоохранительных органов о незаконной деятельности Гончарук П.К. в сфере незаконного оборота наркотических средств. В связи с этим имелись все основания для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, - считает, что 2 проведенные проверочные закупки осуществлялись в строгом соответствии с номами УПК РФ и ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРД надлежащим образом рассекречены и переданы следователю, - из допросов понятых В.А.В., Г.А.Г., Е.Д.Г. усматривается, что лицам, участвующим в проверочных закупках, в их присутствии выдавались денежные средства, серии и номера которых отражались в акте выдачи денежных средств, закупщики досматривались, с момента их осмотра и до выдачи закупленного наркотического средства они находились в пределах их видимости. Фактов фальсификации лицами, участвующими в проверочных закупках, результатов оперативно- розыскной деятельности судом не установлено, в связи с чем, выводы суда, о том, что достоверно не исключена возможность нахождения у закупщиков наркотических средств в пути следования из "..." является необоснованными, - являются необоснованными выводы суда о не обеспечении сохранности обнаруженного наркотического средства, а также сомнении в виде и количестве изъятого наркотического средства. Данные выводы противоречат заключением судебной химической экспертизы, показаниям понятых, свидетелей С.В.П. и М.М.С., первоначальными показаниями подозреваемого и обвиняемого Гончарука П.К., - считает, то судом не дана оценка показаниям Гончарука П.К. (т.1 л.д. 150-154, 160-163) данных на стадии предварительного следствия, в которых он указывает на 2 факта сбыта им наркотических средств 16 и 20 сентября 2010 г., эти показания даны в присутствии его защитника, согласуются с материалами уголовного дела, в том числе и с детализацией телефонных соединений абонентов Гончарук П.К. и С.В.П., - считает, что в судебном заседании Гончарук П.К., выдвигая версию о провокации в отношении него сотрудников правоохранительных органов, лишь стремится уйти от уголовной ответственности за совершение особо тяжких преступлений, а его умысел на сбыт наркотических средств сформировался еще до обращения к нему С, т.к. из его собственных показаний усматривается, что ранее он сбывал наркотическое средство неизвестным ему лицам, а также угощал им своих друзей, в частности, обеспечивающего в дальнейшем его алиби, Е.Б.Е., считает, что выводы суда о том, что закупки наркотического средства у Гончарук П.К. ничем не обоснованны, опровергаются прежде всего
показаниями подсудимого Гончарук П.К., показаниям понятых, материалами
оперативно-розыскной деятельности в последующем представленных
следователю. Участие в указанных проверочных закупках одних и тех же
сотрудников наркоконтроля не только не запрещается УПК РФ и продиктовано
самой штатной численностью данного подразделения. Знакомство между собой
закупщиков М.М.С. и С не могут свидетельствовать о проведении одной контрольной закупки, не влияют на сформировавшийся умысел Гончарук П.К. на незаконный оборот наркотических средств, материалами уголовного дела установлено, что Гончарук П.К. реализуемое наркотическое средство - гашиш изготавливал сам, о чем свидетельствуют изъятые в ходе обыска посуда, расфасовывал данное наркотическое средство в удобную для сбыта упаковку (в частности марихуану в спичечные коробки, гашиш - в пакет), деньги от покупателей в руки не брал, а предлагал положить (в частности в пачку сигарет), для сбыта при первой проверочной закупки использовал тайник ( наркотическое средство хранил вне помещения, около столба, о чем после получения денег сообщил закупщику). Данные обстоятельства свидетельствует об умысле на незаконный сбыт наркотического средства. Несмотря на это, судом необоснованно сделаны выводы о том, что данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях Гончарук П.К. признаков сбыта наркотического средства, - выводы суда о том, что С.В.П. сам был уличен в сбыте наркотического средства, является агентом сотрудника наркоконтроля, и поэтому спровоцировал Гончарука П.К., не корректны и не подтверждены материалами уголовного дела, - все доказательства полученные при расследовании данного уголовного дела судом признаны не допустимыми, что в соответствии со ст. 75 УК РФ делает невозможным их использование в процессе доказывания. При этом в рамках этого же уголовного дела данные доказательства судом положены в основу обвинения Гончарука П.К. в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч.2 УК РФ. Указанные противоречия в толковании одних и тех же доказательств по разным фактам предъявленного Гончаруку П.К. обвинения не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, - считает, что представленные стороной обвинения доказательства вины Гончарука П.К. являются допустимыми, логически связанными между собой и предъявленным Гончаруку П.К. обвинением. Они свидетельствуют о месте, дате и обстоятельствах совершения им преступления, - указанные фактические обстоятельства уголовного дела свидетельствуют о виновности Гончарука П.К. в покушении на сбыт наркотических средств. Игнорирование же судом указанных фактов существенно повлияли на выводы суда и привели к неправильному применению уголовного закона, оправданию Гончарука П.К. в части предъявленного ему обвинения по ст. 30 ч.3 ст. 228-1 ч.2 п. «б», ст. 30 ч.3 ст. 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ.

В возражениях на кассационное представление адвокат Ткаченко К.А. просит приговор оставить без изменения, мотивируя тем, что он является законным и обоснованным.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационных представлений \основного и дополнительного\ и возражений на них, Судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч.1 ст. 379 УПК РФ основанием отмены приговора в кассационном порядке является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Так из обстоятельств, установленных судом первой инстанции и указанным в приговоре, следует, что в период с июня по сентябрь 2010 года в "..." И.Т.П.-о Познакомилась с Гончаруком И.К., который употреблял наркотические средства. В этот же период она познакомилась с С.В.П. и М.М.С., которые искали лиц, употребляющих наркотические средства с целью приобретения у таковых наркотических средств. И.Т.П.-о познакомила С.В.П. и М.М.С. с Гончаруком П.К., после чего указанные лица сообщили сотрудникам наркоконтроля о том, что Гончарук П.К. употребляет наркотические средства и может являться сбытчиком. Сотрудником "..." МРО Управления ФСКН России по "..." К.А.М. было принято решение о проведении в отношении Гончарук П.К. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», вместе с тем, достаточных оснований полагать, что Гончарук П.К. занимается сбытом наркотических средств другим лицам, не было. После чего С.В.П. и М.М.С. стали настойчиво склонять к сбыту за денежные средства наркотического средства марихуана Гончарук П.К., который неоднократно отказывался от продажи. В период с 16 по 20 сентября 2010 г. С.В.П. получил в "..." от сотрудников наркоконтроля "..." рублей для приобретения наркотического средства, после чего с понятыми и сотрудниками наркоконтроля поехал в "...", где в вечернее время вышел из автомобиля и пошел в дом по "..." с лицом, личность которого не была известна ни сотрудникам наркоконтроля, ни понятым. Выйдя со двора, по жесту указанного лица, поднял с земли около столба неизвестный предмет и положил в карман, после чего вернулся в автомобиль. В ходе личного досмотра С.В.П. добровольно выдал сотрудникам "..." МРО УФСКН России по "..." наркотическое средство каннабис (марихуану) постоянной массой 18,27 грамм, денег С.В.П. не выдал, пояснив, что приобрел выданное им наркотическое средство у парня по имени Петя за "..." рублей. Наркотическое средство не взвешивалось, было изъято и упаковано, лицо, которое, по пояснениям С.В.П., сбыло ему наркотическое средство, не было задержано. 19.09.2010г. в дневное время, находясь в пяти метрах от огорода своего "..." завод п"...", Гончарук П.К., действуя незаконно, умышленно, без цели сбыта, для последующего личного употребления путем "..." приобрел наркотическое средство каннабис (марихуану) постоянной массой более 588,87 грамма (согласно заключению эксперта № 185 от 24.09.2010г.), то есть в особо крупном размере, из части которого он в тот же день в дневное время, находясь в бане, расположенной во дворе "...", действуя незаконно, умышленно, без цели сбыта, для личного употребления, путем "..." изготовил жидкость, содержащую наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло) постоянной массой 13,84 грамма (согласно заключению эксперта № 185 от 24.09.2010г.), то есть в особо крупном размере. Вышеуказанные наркотические средства каннабис (марихуану) постоянной массой 588,87г. и масло каннабиса (гашишное масло) постоянной массой 13,84 грамма, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 76 от 07.02.2006 г. является особо крупными размерами, он незаконно, умышленно, без цели сбыта, для личного употребления хранил в помещении вышеуказанной бани до 20.09.2010 г. 20.09.2010г. в дневное время М.М.С., в рамках проводимого сотрудником "..." МРО Управления ФСКН России по "..." К.А.М. в отношении Гончарук П.К. и Е.Б.Е. оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», при отсутствии достаточных оснований полагать, что Гончарук П.К. занимается сбытом наркотических средств другим лицам, получил в "..." от сотрудников наркоконтроля "..." рублей для приобретения наркотического средства, после чего с понятыми и сотрудниками наркоконтроля поехал в п"...", где в вечернее время вышел из автомобиля и пошел в дом по "...". Где стал настойчиво склонять Гончарук П.К. к сбыту наркотического средства марихуаны, на что Гончарук П.К. отказался, сказав, что такового нет, есть гашиш. М.М.С. оставил "..." рублей, забрал пакет, лежавший на столе и возвратился в автомобиль, где в ходе личного досмотра добровольно выдал сотрудникам "..." МРО УФСКН России по "..." наркотическое средство гашиш массой 25,94 грамма, денег М.М.С. не выдал, пояснив, что приобрел выданное им наркотическое средство у Гончарук П.К. за "..." рублей. Наркотическое средство не взвешивалось, было изъято и упаковано. 20.09.2010г. в 20.40, в ходе обыска бани, расположенной во дворе "..." сотрудниками "..." МРО УФСКН РФ по "..." была обнаружена и изъята жидкость, содержащая наркотическое средство масло каннабиса (гашишное масло), постоянной массой 13,84 грамма (согласно заключению эксперта № 185 от 24.09.2010 г.) и наркотическое средство каннабис (марихуана), постоянной массой 588,87 грамма (согласно заключению эксперта № 185 от 24.09.2010г.), что в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 76 от 07.02.2006 г. является особо крупным размером. После чего, признал Гончарука П.К. виновным в незаконном приобретении, изготовлении и хранении, без цели сбыта, наркотических средств, в особо крупном размере и его же оправдал по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228¹; ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228¹ УК РФ

В тоже время, принимая решение по оправданию Гончарука П.К., в предъявленном ему обвинении по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1, ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, на основании п.3 ч.2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деяниях состава преступления, суд, в полной мере не учёл и не сопоставил между собой в совокупности показания обвиняемого Гончарука П.К. в ходе предварительного и судебного следствия, показания свидетелей, в том числе, понятых и оперативных сотрудников, а также результаты оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий, не дал им надлежащую оценку, тщательно не проверил наличие либо отсутствие, как факта склонения Гончарука П.К. в сбыту наркотических средств, так и факта провокации со стороны оперативных работников и в этой связи, Судебная коллегия считает необходимым согласиться с доводами государственного обвинителя и признать постановленный приговор подлежащим отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение, при котором необходимо учесть указанные недостатки, а также в полном объёме проверить доводы государственного обвинителя, изложенные в кассационных представлениях, после чего и принять окончательное решение, в строгом соответствии с требованиями уголовного закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, Судебная коллегия,

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Кассационные представления прокурора \основное и дополнительное\ - удовлетворить.

Приговор Адамовского районного суда Оренбургской области от 5 июля 2011 года, в отношении Гончарука П.К. - отменить, в связи с несоответствием выводов суда, изложенным в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда.

Меру пресечения обвиняемому Гончаруку П.К. оставить прежней - в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий:

Судьи: