Судья: Полшков А.М. Дело № 22-2639/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Оренбург 23 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе: Председательствующего Беспаловой А.А., судей областного суда Кожинова В.В., Ушакова В.М., при секретаре Байрамгуловой Н.Т., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Костицина А.Ю. и его адвоката Шафеева Р.К. на приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 13 мая 2011 года, к о т о р ы м Костицин А.Ю., ... ... осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.30- п. «г» ч.3 ст.2281 УК РФ с назначением ему наказания в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. По делу разрешена судьба вещественных доказательств. Заслушав доклад судьи Ушакова В.М., мнение осужденного Костицина А.Ю., адвокатов Шафеева Р.К. и Дашкевич М.Г., просивших судебную коллегию приговор суда отменить, прокурора Барсукову Н.Е., просившую приговор суда оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Костицин А.Ю., в ... ..., совершил приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, при обстоятельствах, изложенных в приговоре. Допрошенный в судебном заседании Костицин А. Ю. вину свою признал частично, пояснив, что наркотическое средство мефедрон он приобрёл и хранил у себя дома для личного употребления. В кассационной жалобе Костицин А.Ю. указал, что вынесенный в отношении него приговор является незаконным и необоснованным. Суд переквалифицировал его действия с 2 составов на приготовление к сбыту, так как он не является наркоманом, не состоит на учете в диспансере, при задержании не было установлено наркотического опьянения. ... Кроме того, в нарушение действующего уголовно-процессуального Приобретая в ... года ... коробку вышеуказанного средства, он не знал о том, что оно является наркотическим. Приобретенное средство им не расфасовывалось, хранилось в заводской упаковке, при обыске в его жилище не обнаружен фасовочный материал и средства, с помощью которых он якобы производил расфасовку. ... при его задержании были обнаружены и изъяты 4 пакетика, которые предназначались для личного употребления Контрольная закупка оперативными сотрудниками не проводилась, выводы о его намерении сбыть данное порошкообразное вещество, ничем не подтверждены. В качестве доказательства в основу обвинения положено телефонное соединение с П Д.В. ..., хотя не представлено стенограммы разговора. В показаниях свидетеля П Д.В. отсутствуют сведения о том, за какую цену и на каких условиях он сбывал ему мефедрон. Также отсутствуют какие-либо сведения, подтверждающие наличие у П Д.В., идущего ... на встречу с ним для приобретения наркотического средства, денежных средств для приобретения наркотиков, нет сведений о выдаче П Д.В. сотрудниками УФСКН РФ по ... денежных средств для закупки наркотического средства. Он не признает себя виновным в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, вместе с тем признает свою вину в незаконном хранении наркотических средств в особо крупном размере. При назначении наказания суд не учел положение ст.68 ч.2 УК РФ, чем существенно ухудшил его положение, назначив чрезмерно суровое наказание. В резолютивной части приговора суд неверно указал дату его заключения под стражу- с 16 июля 2010 года. Считает приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 13 мая 2011 года постановленным с существенными нарушениями норм материального и уголовно-процессуального права, просит его отменить и направить уголовное дело на новое рассмотрение. В кассационной жалобе адвокат Шафеев Р.К. выразил мнение, что приговор суда является не законным, не обоснованным и подлежащим отмене. В основу обвинительного приговора положены показания свидетелей Х С.М., И В.Н., И Д.С., которые являются сотрудниками УФСКН РФ по Оренбургской области, производившими оперативное сопровождение уголовного дела, что говорит о предвзятости указанных свидетелей и заинтересованности в исходе дела. Костицын А.Ю., у которого ... при личном досмотре было обнаружено 4 пакета с мефедроном, хранил указанное вещество для личных целей, а не для передачи П Д.В.. Следователем было вынесено постановление о прекращении уголовного дела и уголовного расследования Костицына А.Ю. по факту сбыта наркотического средства мефедрона П Д.В. ... Указанному постановлению не была дана оценка судом и не принят во внимание тот факт, что уголовное дело в отношении Костицына А.Ю. было прекращено именно по тому эпизоду, по которому в последствии был осужден П Показания свидетеля М, Ш Р.И. и М А.В. не приведены в приговоре суда, им не давалась оценка и не производился их анализ на предмет относимости и допустимости, а также законности. Упаковка осмотренная в судебном заседании и упаковка, указанная в протоколе приобщения к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств не соответствует, что может говорить о том, а какое наркотическое средство поступало на все проведенные по уголовному делу экспертизы? Судом было вынесено два постановления: от 25.01.2011 года, которым производство экспертизы поручено Самарской ЛСЭ в г. Самара и от 24.02.2011 года которым производство экспертизы поручено ЭКО УФСКН России по Оренбургской области, что не может отвечать критерию обоснованности. В качестве доказательства виновности Костицына суд ссылается на протокол обыска жилого помещения, однако обыск проводился в другое время, чем указанно в протоколе. Все действия сотрудников в отношении Костицына А.Ю. никакими техническим средствами не фиксировались. После своего задержания Костицын А.Ю. сам рассказал сотрудникам УФСКН РФ по Оренбургской области о том, что у него дома имеется еще некоторое количество наркотического средства – мефедрон, что свидетельствует о добровольности выдачи Костицыным А.Ю. наркотического средства и в соответствии с примечанием к ст. 228 УК освобождает от уголовной ответственности. Суд мотивировал факт приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, хранившихся в квартире, где проживал Костицын А.Ю. лишь объемом и расфасовкой наркотических средств. Однако исходя из показаний самого Костицына указанный объем наркотических средств приобретался им для личного использования и было уже расфасовано. Факт употребления указанного наркотического средств не опровергнут другими доказательствами, сотрудник УФСКН И в судебном заседании пояснил, что методики определения наличия в организме следов употребления мефедрона не разработана, что свидетельствует о хранении Костицыным мефедрона только для личного употребления, а не для сбыта. Считает, что необходимо переквалифицировать действия Костицына А.Ю. с ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ст. 228 УК РФ и освободить от уголовной ответственности в соответствии с примечанием к ст.228 УК РФ.. Действия, совершенные в результате провокации со стороны правоохранительных органов, не могут расцениваться как уголовно наказуемое деяние, что соответствует разъяснению, содержащемуся во втором абзаце п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными сильнодействующими и ядовитыми веществами". Указанные доводы стороны защиты не опровергнуты в приговоре суда и не приведены в приговоре вообще. Кроме того, согласно приговора суда Костицыну местом отбывания наказания указана исправительная колония особого режима, поскольку, по мнению суда, в его действиях присутствует особо опасный рецидив в соответствии с ч. 3 ст. 18УК РФ. Однако, согласно обвинительного заключения, в качестве обстоятельства, отягчающего вину Костицына А.Ю. был указан рецидив. Таким образом, по мнению стороны защиты, суд, при вынесении приговора, вышел за рамки обвинительного заключения и существенно ухудшил положение Костицына, что является недопустимым и не законным. Просит приговор суда в отношении Костицына А.Ю. отменить, а уголовное дело направить в тот же суд. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что указанные доводы кассационных жалоб осужденного и его адвоката, являются необоснованными, а решение суда является законным, обоснованным и мотивированным, вина осужденного подтверждается достаточной совокупностью исследованных и оцененных доказательств, как это предусмотрено ст.ст. 88 и 307 УПК РФ, с установлением индивидуальных особенностей содеянного и обстоятельств содеянного, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ. Представленные сторонами доказательства оценены с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в их совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела. При этом, суд, как это предусмотрено ст. 307 УПК РФ, учел доводы стороны защиты, указал мотивы, по которым в основу его выводов положены одни и отвергнуты другие доказательства. В описательно-мотивировочной части приговора суда в соответствии с требованиями ст.307 УПК РФ содержится описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. При этом, из смысла описания преступного деяния, Костицин А.Ю. совершил именно приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере. Из показаний свидетелей П Д.В., Х С.М., И В.Н., И Д.С., В Я.Ю. следует, что в ходе личного досмотра Костицина А.Ю. были обнаружены и изъяты 4 пакета с порошкообразным веществом, а в ходе обыска его жилища 100 упаковок. В соответствии со ст.56 УПК РФ «свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела и которое вызвано для дачи показаний». Указанные свидетели отвечают данным требованиям закона, перед началом допроса они предупреждались судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, суд не усмотрел какой-либо заинтересованности свидетелей в исходе дела. Показания указанных свидетелей подтверждают фактические обстоятельства дела, являются стабильными, последовательными, согласованными между собой и подтверждаются другими исследованными доказательствами по делу. Согласно протоколов личного досмотра и обыска его жилища, у П Д.В. был обнаружен пакет, в его квартире был обнаружен и изъят сверток с порошкообразным веществом светлого цвета. Согласно протоколов личного досмотра Костицина А.Ю. и обыска в его жилище, были обнаружены и изъяты 4 пакета из бумаги и 100 картонных упаковок с порошком соответственно. Согласно справок об исследовании и заключений эксперта порошкообразные вещества, обнаруженные и изъятые в ходе личного досмотра Костицина А.Ю. и обыска по месту его жительства, являются веществами, содержащими наркотическое средство мефедрон, общей массой 4,01 грамма и 118,6 грамма, то есть в особо крупном размере. Согласно заключению эксперта № 710 от 18.03.2011 года наркотическое средство, изъятое у П Д.В., в ходе его личного досмотра и в ходе обыска в жилище, изъятое в ходе личного досмотра Костицина А.Ю. и в ходе обыска в жилище Костицина А.Ю. ранее могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотически активного компонента. Заключения эксперта составлены в соответствии с требованиями ст.204 УПК РФ, оснований сомневаться в их объективности у суда не было. Показания свидетелей В Я.Ю. участвовавшего в качестве понятого при производстве следственных действий, а также протоколов следственных действий следует, что при обнаружении и изъятии наркотических средств процессуальных нарушений не зафиксировано. Понятые являются незаинтересованными лицами, им разъяснялся порядок проведения следственных действий, а также их права и обязанности. Замечания от понятых при производстве следственных действий не поступили. Оснований сомневаться в правдивости показаний В Я.Ю. у суда не было. Судебная коллегия считает, что суд обоснованно пришел к выводу, что действия Костицина А.Ю. следует переквалифицировать с ч.3 ст.30-п. «г» ч.3 ст.2281, ч.1 ст.30-п. «г» ч.3 ст.2281 УК РФ на ч.1 ст.30- п. «г» ч.3 ст.2281 УК РФ – то есть приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере. Данная квалификация подтверждается подробно изложенными в приговоре доказательствами. Показания П Д.В. в той части, что он не менее 10 раз приобретал наркотическое средство – мефедрон у Костицина А.Ю., подтверждаются заключением эксперта, согласно которого наркотическое средство, изъятое у П Д.В., и наркотическое средство, изъятое у Костицина А.Ю. ранее могли иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления основного наркотически активного компонента. Преступление Костийциным А.Ю. не было доведено до конца по обстоятельствам от него не зависящим, так как он был задержан сотрудниками УФСКН РФ по Оренбургской области. Квалифицирующий признак «в особо крупном размере» подтверждается заключением эксперта № 1911 от 02.09.2010 года, согласно которому общая масса изъятого у Костицина А.Ю. наркотического средства мефедрон 122,61 грамма, что согласно Постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006г. N76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации" является особо крупным размером. Доводы стороны защиты о том, что Костицин А.Ю. не сбывал наркотическое средство П Д.В., суд обоснованно признал несостоятельными. Показаниям свидетеля Ш Г.О. суд дал соответствующую оценку и судебная коллегия с ней соглашается. Доводы защиты о том, что Костицин А.Ю. добровольно выдал сотрудникам УФСКН наркотическое средство – мефедрон и к нему необходимо применить примечание к ст.228 УК РФ, правильно признаны судом несостоятельными. В соответствии с п.19 Постановление Пленума Верховного Суда РФ 15 июня 2006г. N14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" (с изменениями от 23 декабря 2010 г.) «При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, выдача таких средств, веществ или растений по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к статье 228 УК РФ.» Наркотическое средство у Костицина А.Ю. было обнаружено при его задержании, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств – обыск в его квартире. Таким образом, исследованные судом доказательства суд совершенно верно счел относимыми, допустимыми и согласующимися между собой. Назначая наказание, суд исходит из требований ст.ст. 6, 60 УК РФ, а также постановления Пленума ВС РФ от 11.01.2007 № 2 (ред. от 29.10.2009) «О практике назначения Судами Российской Федерации уголовного наказания» учитывая при этом принцип справедливости наказания, обстоятельства совершения преступления, характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Обстоятельствами, смягчающими наказание Костицину А.Ю. суд признал то, что он характеризуется положительно, имеет на иждивении малолетнего ребенка, частичное признание вины, на учетах в ООКНД, ОПНД не состоит. В качестве обстоятельства отягчающего наказание Костицина А.Ю. суд правильно учел рецидив преступления. Режим отбывания наказания также назначен правильно, поскольку Костицин А.Ю. осуждается за совершение особо тяжкого преступления, будучи ранее судимым за совершение особо тяжкого преступления, в соответствии с ч.3 ст.18 УК РФ рецидив является особо опасным. За рамки обвинительного заключения суд не вышел. Таким образом, судебная коллегия считает, что при постановлении приговора судом первой инстанции учтены требования уголовного закона. Назначенное осужденному наказание является справедливым и соразмерным содеянному. Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено. Согласно протоколу задержания (л.д.128-132, т.1) Костицин А.Ю. был задержан 17 августа 2010 года. В резолютивной части приговора суда в этой части допущена техническая ошибка, жалоба осужденного в этой части подлежит удовлетворению. В остальной части оснований для отмены либо изменения приговора и удовлетворения доводов кассационных жалоб и не имеется. Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Кассационную жалобу Костицина А.Ю. удовлетворить частично. Зачесть Костицину А.Ю. в срок отбывания наказания время нахождения под стражей с 17 августа 2010 года по 12 мая 2011 года включительно. В остальной части приговор Дзержинского районного суда г. Оренбурга от 13 мая 2011 года в отношении Костицин А.Ю. – оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи областного суда:
законодательства, а именно требований закона о том, что всем доказательствам, исследованным в ходе судебного заседания судом при постановлении приговора должна быть дана оценка с учетом их относимости, допустимости и законности, показания вышеуказанного свидетеля И Д.С. не были отражены судом в приговоре, как и показания свидетелей М А.В. и Ш Р.И.