Судья Ушаков В.М. № 22-3935/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Оренбург 6 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе: председательствующего - Соколовой Т.С., судей областного суда: Баранова С.Б., Бещековой М.Г., при секретаре - Иваничевой Н.В., рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Секретёва В.М. на постановление Ленинского районного суда г. Оренбурга Оренбургской области от 31.01.2011 года, которым оставлен без изменения приговор мирового судьи судебного участка № 5 Ленинского района г. Оренбурга Оренбургской области от 10.12.2010 года в отношении Маликовой О.Г., ....... года рождения, уроженки ......., гражданки РФ, русским языком владеющей, с высшим образованием, не замужней, проживающей по адресу: ......., работающей ....... ранее не судимой, - осужденной по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 138 УК РФ к наказанию в виде штрафа в размере 10000 рублей. Заслушав доклад судьи Баранова С.Б., мнение защитника обвиняемой Маликовой О.Г. - адвоката Секретёва В.М., поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Устабаевой Е.А., полагавшей, что постановление подлежит отмене, судебная коллегия, УСТАНОВИЛА: приговором мирового судьи Маликова О.Г. признана виновной в покушении на сбыт специального технического средства предназначенного для негласного получения информации – миниатюрной видеокамеры «QC PASSED 2007», закамуфлированной под бытовой предмет «головку шурупа». Постановлением Ленинского районного суда г. Оренбурга Оренбургской области от 31.01.2011 года приговор мирового судьи в отношении Маликовой О.Г....... Преступление Маликовой О.Г. совершено ....... в ....... при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Маликова О.Г. виновной себя не признала. В кассационной жалобе адвокат Секретёв В.М. полагает, что постановление суда апелляционной инстанции является незаконным и необоснованным, так как выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что дело рассмотрено с обвинительным уклоном, предъявленное Маликовой О.Г. обвинение в судебном заседании не доказано. Полагает, что из материалов уголовного дела следует, что миниатюрная видеокамера, закамуфлированная под бытовой предмет «головку шурупа», в момент осуществления оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» находилась на стенде в торговом зале магазина и была предназначена для продажи, никаких надписей на видеокамере о том, что она не подлежит продаже, не имелось. Оперативным сотрудникам заранее была известна цена, по которой продаётся данная видеокамера. Свидетели ФИО1, ФИО2, ФИО3 подтвердили, что данная видеокамера предназначена для продажи, так как на ней имелся ценник. О том, что данная видеокамера предназначалась для продажи, было известно ФИО4 и ФИО5 Маликова О.Г. не разбиралась в технических вопросах работы видеокамеры и обращалась за помощью к специалистам, работающим в магазине. Никто из специалистов не предупреждал Маликову О.Г. о том, что данная видеокамера не продается. На видеозаписи видно, как Маликова О.Г. предлагает ФИО1 посмотреть другие видеокамеры, однако ФИО4 этому препятствует. Данное обстоятельство свидетельствует об отсутствии у Маликовой О.Г. умысла на продажу данной видеокамеры. Судом установлено, что, реализовав видеокамеру, Маликова О.Г. внесла денежные средства от её продажи в кассу, пробила чек и выписала товарный чек. Никакой выгоды Маликова О.Г. не приобрела и не намеревалась. Считает, что органы предварительного следствия и суд допустили ошибку в субъекте преступления, незаконно привлекли к уголовной ответственности Маликову О.Г., освободив от уголовной ответственности ФИО7 Продавая видеокамеру, Маликова О.Г. действовала не как частное лицо, а как представитель магазина по указанию и в интересах ФИО7 Указывает, что уголовная ответственность по ч. 3 ст. 138 УК РФ наступает, если преступление совершается с прямым умыслом, а Маликова О.Г. не осознавала, что она сбыла специальное техническое средство, предназначенное для негласного получения информации. Утверждает, что в основу приговора судом принято недопустимое доказательство, а именно: заключение технической экспертизы, указывая, что вещественное доказательство – миниатюрная видеокамера, поступившая для проведения экспертизы, оформлена ненадлежащим образом. На бирке с пояснительным текстом отсутствуют подписи понятых, указан другой номер уголовного дела. Размеры видеокамеры и коробки, в которой она поступила на экспертизу, отличаются от размеров, указанных в протоколе осмотра предметов от ....... года. Кроме того, постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств вынесено только ....... года. Считает, что вещественные доказательства, в частности видеокамера надлежащим образом не изымались, не упаковывались, не опечатывались. Таким образом, вещественное доказательство – видеокамера и протокол осмотра предметов, являются недопустимыми доказательствами по делу. Указывает, что понятой ФИО6, участвующий в осмотре предметов от 26.06.2008 года, является следователем СО по ....... СУ СК по ......., что является нарушением требований ст. 60 УПК РФ. Полагает, что допрос Маликовой О.Г. в качестве подозреваемой от ....... также является недопустимым доказательством, поскольку был произведен с нарушением ст. 46 УПК РФ. Считает, что суд апелляционной инстанции ограничился формальной проверкой доводов апелляционной жалобы, необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о допросе в качестве свидетелей понятых, об истребовании выписки из книги учета вещественных доказательств, не указав в постановлении оснований принятого решения. Суд апелляционной инстанции вопреки доводам апелляционной жалобы ограничился оценкой только одного доказательства, которое, по мнению автора апелляционной жалобы, является недопустимым доказательством – это заключение технической экспертизы и не дал оценки еще трем доказательствам, которые, по мнению автора жалобы, являются также недопустимыми доказательствами - это вещественное доказательство – видеокамера, протокол осмотра предметов от ......., допрос Маликовой О.Г. в качестве подозреваемой от ........ Также указывает, что суд апелляционной инстанции ограничился оглашением только номеров листов дела, не исследовав сами доказательства. На основании изложенного просит постановление отменить, материалы дела направить на новое апелляционное рассмотрение. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему выводу. В соответствии с требованиями ст. 397 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор суда может быть признан законным, обоснованным и справедливым, только если он постановлен в соответствии с требованиями настоящего кодекса и основан на правильном применении уголовного закона. Из смысла ст. 367 УПК РФ следует, что в решениях, принимаемых судом апелляционной инстанции, должны быть указаны основания, по которым обжалуемое решение признается законным, обоснованным и справедливым, а доводы лица, подавшего жалобу или представление, необоснованными. По настоящему делу данное требование закона судом апелляционной инстанции не соблюдено. Из содержания имеющейся в материалах дела апелляционной жалобы адвоката Секретёва В.М. усматривается, что он просил отменить постановление суда апелляционной инстанции в отношении Маликовой О.Г. по основаниям, указанным им в кассационной жалобе. Однако в постановлении суда апелляционной инстанции нет опровержения доводов адвоката Секретёва В.М. о нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных, по мнению защитника, в ходе производства по делу. Суд апелляционной инстанции оставил без внимания доводы адвоката, касающиеся порядка изъятия вещественных доказательств, назначения и проведения судебной экспертизы, направления вещественных доказательств на исследование, нарушения целостности упаковки вещественных доказательств, допроса Маликовой О.Г. в качестве подозреваемой, признания ряда доказательств недопустимыми, а также об отсутствии у Маликовой О.Г. умысла на совершение преступления. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что данные нарушения уголовно – процессуального закона в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ являются основанием для отмены апелляционного постановления суда в отношении Маликовой О.Г., в связи с чем оно подлежит отмене, а уголовное дело направлению на новое апелляционное рассмотрение, в ходе которого следует устранить допущенные процессуальные нарушения и принять законное и обоснованное решение. На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, ОПРЕДЕЛИЛА: постановление Ленинского районного суда г. Оренбурга Оренбургской области от 31.01.2011 года в отношении Маликовой О.Г. отменить, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд, в ином составе суда. Кассационную жалобу защитника осужденной Маликовой О.Г. - адвоката Секретёва В.М. удовлетворить. Председательствующий Судьи