Судья Черников В.И. Дело № 22-4515-2011
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Оренбург 6 октября 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Оренбургского областного суда в составе:
председательствующего Решетниковой Т.П.,
судей Труновой Е.А., Ушакова В.М.,
при секретаре Ерохиной А.В.,
рассмотрела кассационную жалобу адвоката осужденного Рыжкова М.Е., дополнение к кассационной жалобе осужденного Жаксымбаева Б.Б. на приговор Советского районного суда г. Орска Оренбургской области от 1 сентября 2011 года, которым
Жаксымбаев Б.Б., родившийся ......, в ......, ранее не судимый:
осужден:
- по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 8 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
По делу разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи областного суда Решетниковой Т.П., адвоката Кирюшина А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы адвоката Рыжкова М.Е. и дополнение к ней осужденного Жаксымбаева Б.Б., мнение прокурора Курлыкова М.А. об оставлении приговора суда без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Жаксымбаев Б.Б. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - героина в особо крупном размере массой 38,01 грамма. Преступление совершено им в период с 29 апреля 2011 года по 6 мая 2011 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В кассационной жалобе адвокат Рыжков М.Е. указывает, что с приговором не согласен, так как выводы суда, изложенные в приговоре суда, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, действия Жаксымбаева Б.Б. не верно квалифицированы судом. Считает, что показания свидетелей и заключения экспертиз не подтверждают сбыт наркотических средств Жаксымбаевым Б.Б., а свидетельствуют об оказании содействия в их приобретении А.Е., и для личного использования. Обращает внимание на то, что судом не выяснен вопрос о количестве денежных купюр, которые использовались в ходе ОРМ «Проверочная закупка». Указывает, что наличие электронных весов, обнаружение одной купюры достоинством 100 руб., предназначенной для проведения ОРМ «проверочная закупка» не могут служить доказательствами наличия умысла на сбыт наркотических средств Жаксымбаевым Б.Б.
Приведенные выводы суда необъективны и не подтверждаются по мнению адвоката, материалами уголовного дела. Указывает, что по утверждению свидетелей М. и Т., они посторонних лиц во дворе Жаксымбаева Б.Б. никогда не видели, в случае если бы Жаксымбаев сбывал наркотические средства, то посторонние лица часто бы находились во дворе осужденного. Суд не учел содействие осужденного правоохранительным органам при расследовании дела, состояние его здоровья и признание в содеянном. Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действия осужденного на ч. 2 ст. 228 УК РФ, и смягчить назначенное наказание.
В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Жаксымбаев Б.Б. указывает, также не соглашается с приговором, так как судом необоснованно учтены нестабильные показания свидетеля А.Е., данные им под давлением. Просит учесть показания свидетелей Н.В., С.В. об изъятии у А.Е. героина. Объясняет, что свидетели в судебном заседании указывали, что сбытом наркотических средств он не занимался, в ходе обыска у него не было обнаружено достаточное количество денежных купюр. Свидетель И.В. необоснованно не был вызван в судебное заседание. По мнению автора жалобы, лицо, употребляющее наркотические средства, не может участвовать в контрольной закупке. Судом не принята во внимание добровольная выдача им наркотического средства.
В возражениях на кассационную жалобу защитника и дополнение к ней осужденного, государственный обвинитель старший помощник прокурора Советского района г. Орска Беляева Н.Х. просит приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным.
Доводы кассационных жалоб о неправильной квалификации действий осужденного, состоятельными признать нельзя.
Выводы суда о виновности Жаксымбаева Б.Б. в совершении указанного преступления, основаны на доказательствах, исследованных в процессе судебного разбирательства, анализ и оценка которых содержится в приговоре суда.
Так, в соответствии с показаниями осужденного Жаксымбаева Б.Б., полученными в ходе предварительного следствия, в соответствии со ст. 276 УПК РФ оглашенными в судебном заседании, 29 апреля 2011 года к нему обратился А.Е. с просьбой в приобретении наркотического средства-героина в количестве 5 грамм, передал ему деньги в сумме 2500 рублей. Связавшись по телефону с женщиной цыганской национальности С.Э. которую также называет В. он приобрел героин. После чего, передал героин А.Е. 6 мая 2011 года А.Е. вновь попросил приобрести героин, передал ему деньги в сумме 3500 рублей на 7 грамм героина. Он сообщил об этом В. затем приобрел у неё героин, и передал героин А.Е. у себя дома. Также он приобрел героин для себя, так как Э. сообщила, что в ближайшее время героина не будет, впоследствии 7 мая 2011 года в ходе обыска он добровольно выдал героин, приобретенный для личного употребления 6 мая 2011 года. Сбытом наркотических средств, он не занимается, помог приобрести героин, при этом какой - либо прибыли от этого не получил. Весы со следами героина, изъятые у него в ходе обыска он использовал для взвешивания купленного героина, так как иногда его обвешивали.
Кроме частичного признания своей вины его виновность Жаксымбаева Б.Б., в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере подтверждается совокупностью следующих доказательств, исследованных в судебном заседании.
Судом признаны правдивыми, достоверными и подлежащими положению в основу приговора, только те показания осужденного, в части которых он показал о времени, месте, обстоятельствах и способе передачи героина А.Е., а также в части которых осужденный показал об обстоятельствах обыска его жилища, в ходе которого был изъят героин, т.к. достоверность данной части показаний Жаксымбаева Б.Б. подтверждается совокупностью исследованных показаний.
Показания, в части которых Жаксымбаев Б.Б. указал, что он был не сбытчиком героина, а был посредником в приобретении героина для А.Е., суд обоснованно признал недостоверными. Данная часть показаний опровергается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств. При этом суд первой инстанции тщательно проверил и признал несостоятельными доводы Жаксымбаева Б.Б. о том, что к сбыту наркотических средств никакого отношения не имеет. Утверждение о том, что осужденный не являлся сбытчиком героина, а лишь оказывал посреднические услуги в приобретении героина, суд рассмотрел, обоснованно отнес к способу защиты Жаксымбаева Б.Б.
Вина осужденного в покушении на сбыт наркотических средств в особо крупном размере подтверждена также показаниями свидетеля, сотрудника полиции И.В., в соответствии с которыми 29 апреля 2011 года проводилось ОРМ «Проверочная закупка» в отношении А.Е. В роли «покупателя» героина выступал И.В. Перед встречей с А.Е. И.В. был досмотрен и ему были переданы деньги в сумме 2500 рублей для приобретения героина. После чего И.В. под оперативным сопровождением был доставлен на остановку в ......, где встретился с А.Е., которому передал деньги. А.Е. под его оперативным сопровождением на общественном транспорте прибыл к дому по ...... и зашел во двор дома. Примерно через 30 минут А.Е. вышел из указанного дома и проследовал на ......, где встретился с И.В. и что-то передал И.В., который прошел в служебный автомобиль, был доставлен в УВД по ...... где добровольно выдал приобретенное у А.Е. вещество.
Также 6 мая 2011 года проводилось ОРМ «Проверочная закупка» в отношении А.Е. И.В. досмотрели, после чего ему были переданы деньги в сумме 3500 рублей для закупки героина. Под оперативным наблюдением он был доставлен на ...... в ......, где он на остановке ...... встретился с А.Е., которому передал денежные средства. Под его оперативным сопровождением А.Е. прибыл к дому по ...... и вошел во двор дома. Примерно через 30 минут А.Е. под оперативным сопровождением вышел из вышеуказанного дома. После этого под его оперативным сопровождением И.В. был доставлен на ......, где вышел из автомобиля и прошел на перекресток ...... и ......, где с автомобильной покрышки что-то взял. Далее И.В. сел в служебный автомобиль, на котором был доставлен в УВД по ....... В ходе досмотра И.В. добровольно выдал приобретенное вещество. Затем был проведен обыск в жилище Жаксымбаева Б.Б., в ходе которого было изъято наркотическое средство, упаковочный материал, электронные весы и денежные купюры, которые были использованы в ходе ОРМ.
Вина осужденного подтверждена аналогичными показаниями свидетеля С.М., являющегося сотрудником полиции, а также показаниями свидетеля И.В., оглашенными в соответствии со ст. 281 УПК РФ в судебном заседании, из которых усматривается, что в марте 2011 года ему стало известно, что парень по имени А. связан с распространением наркотического средства - героина. А. ему сообщил свой номер и сказал, что в случае необходимости в приобретении наркотического средства, ему необходимо позвонить на указанный телефонный номер. Он сообщил об этом в ОУР при УВД ......, принял участие в ОРМ, проводимом в отношении указанного лица, о чем написал заявление. 29 апреля 2011 года он позвонил на сотовый телефон А. тот ему сообщил, что для приобретения наркотического средства ему необходимо приехать на остановку ..... в ....... В здании милиции по ......, в ...... в присутствии понятых он был досмотрен, о чем составлен протокол личного досмотра, после чего ему были переданы денежные средства в сумме 2500 рублей для приобретения наркотического средства. На служебном автомобиле он был доставлен на остановку, где стал ожидать А. Через некоторое время А. подошел к нему и в ходе разговора он ему передал 2500 рублей для приобретения 5 грамм героина. А. ему сообщил, что примерно через полтора часа нужно, будет, подъехать на ......, в ......, где тот передаст ему героин. Далее он сел в служебный автомобиль и стал ожидать. Примерно в 17 час. 40 мин. ему позвонил «А. и сказал, что необходимо подъехать к дому ...... по ......, в ....... Примерно в 17 час. 50 мин. он был доставлен на ......, в ......, откуда пешком прошел к дому ...... по ......, где увидел А. Когда он подошел к А. то последний ему передал 4 пакетика с порошкообразным веществом, пояснив, что там героин, один пакетик с героином А. оставил себе, пояснив, что это вознаграждение.
Потом он прошел в служебный автомобиль и был доставлен в здание милиции в ......, где в присутствии понятых его досмотрели, в ходе данного досмотра он добровольно выдал 4 пакетика с веществом, пояснив обстоятельства его приобретения, о чем был составлен протокол личного досмотра.
Кроме того, он принимал участие в ОРМ в отношении А. 6 мая 2011 года. Он позвонил на сотовый телефон «А.» и спросил в силе ли его предложение по поводу продажи героина. А. ему сообщил, что ему необходимо приехать на остановку ......
6 мая 2011 года его в здании милиции по ......, в ...... в присутствии понятых досмотрели, составили протокол личного досмотра, после чего ему были переданы денежные средства в сумме 3500 рублей для приобретения наркотического средства.
На служебном автомобиле он был доставлен на остановку ...... Через некоторое время А. подошел к нему и в ходе разговора он ему передал 3500 рублей для приобретения 7 грамм героина. А. ему сообщил, что примерно через полтора часа позвонит и скажет, где забирать героин. Далее он сел в служебный автомобиль и стал ожидать. Примерно в 17 час. 40 мин. ему позвонил А. и сказал, что необходимо подъехать к дому ......, в ......, на углу которого вкопана автомобильная покрышка, в которой будет находиться героин. Примерно в 17 час. 50 мин. он был доставлен в район ......, откуда пешком прошел к дому ...... по ......, в ......, где из покрышки взял слюду из под пачки сигарет в которой находились 6 пакетиков с героином, один грамм как он понял, оставил себе «Александр» как вознаграждение. Потом он прошел в служебный автомобиль и был доставлен в здание милиции в ......, где в присутствии понятых его досмотрели, в ходе данного досмотра он добровольно выдал пакетики с веществом, пояснив обстоятельства его приобретения, о чем был составлен протокол личного досмотра.
Показаниями свидетеля А.Е., согласно которых 29 апреля 2011 года к нему обратился его знакомый Г. который просил помочь приобрести наркотическое средство - героин. Он согласился ему помочь. Г. сказал, чтобы тот подъезжал к магазину ...... На остановке он встретился с Г. последний передал ему деньги в сумме 2500 рублей для приобретения 5 грамм героина. Взяв деньги, он сказал Г. ожидать, а сам поехал на маршрутном такси в ...... к Жаксымбаеву Б.Б., передал ему деньги в сумме 2500 рублей за 5 грамм героина, последний взял деньги и вышел из дома во двор, куда дальше он уходил он не знает. Вернулся Жаксымбаев Б.Б. через 20-30 минут и передал ему 5 пакетиков с порошкообразным веществом. Забрав героин, он ушел к себе домой, откуда позвонил Г. сказав, чтобы тот забрал героин. Когда Г. приехал, около своего ......, в ...... он передал Г. 5 пакетиков с героином, после чего он ушел по своим делам.
6 мая 2011г. ему вновь позвонил Г. и попросил помощь в приобретении героина, он согласился помочь. Они встретились на остановке, где Г. передал ему деньги в сумме 3500 рублей для приобретения 7 грамм героина. От остановки он пешком прошел к дому по адресу: ......2, где передал Жаксымбаеву Б.Б. деньги в сумме 3500 рублей. Жаксымбаев Б.Б. с деньгами ушел на улицу и минут через 20-30 вернулся и передал ему 7 пакетиков с героином. Героин он положил в автомобильную покрышку около одного из домов в ....... О том, что он сделал закладку, он позвонил и сказал Г.
Оснований не доверять показаниям указанного свидетеля суд, вопреки доводу кассационной жалобы осужденного, оснований не имел, поэтому взял их за основу при вынесении приговора. Данные показания являются стабильными, последовательными и не противоречивыми, соответствуют иным исследованным в судебном заседании доказательствам, в том числе и показаниям осужденного, оглашенным в порядке ст.276 УПК РФ, получены в строгом соответствии с законом.
Вина осужденного подтверждена приведенными в приговоре суда показаниями свидетелей Н.В., С.В., Р.Р. Р.Е., А.В., приглашенными для участия в качестве понятых.
Показания свидетелей И.В., А.В., Р.Р. были оглашены в судебном заседании в строгом соответствии с уголовно - процессуальным законом, в порядке ст. 281 УПК РФ, с согласия участников судебного разбирательства.
Судом указанные показания свидетелей признаны достоверными и обоснованно положены в основу приговора, т.к. эти показания последовательны, стабильны, не противоречивы. Данные показания полностью соответствуют результатам следственных действий, которые проведены в строгом соответствии с уголовно - процессуальным законом и компетентными на то должностными лицами.
Кроме того, вина осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере подтверждена совокупностью других доказательств: протоколами личного досмотра И.В., актами передачи денежных средств для проведения проверочной закупки наркотических средств от 29.04.2011г., от 06.05.2011г. И.В., справками об исследовании, протоколом личного досмотра А.Е. от 06 мая 2011г., протоколом обыска в жилище Жаксымбаева Б.Б., Заключением судебно- химических экспертиз.
Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что показания свидетелей объективно подтверждены совокупностью исследованных доказательств.
Вопреки доводам кассационной жалобы защитника, показания свидетелей М. и Т. не опровергают выводы суда о виновности Жаксымбаева Б.Б. в совершенном преступлении.
Доводы жалобы о том, что осужденный оказывал только посреднические услуги в сбыте наркотических средств, являются несостоятельными и опровергаются вышеприведёнными доказательствами.
Данный довод являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции, обоснованно был опровергнут. При этом суд верно указал, что обнаруженный и изъятый в жилище подсудимого героин в особо крупном размере массой 31,58 грамма, размещение его в удобной для сбыта расфасовке а также факт изъятия у осужденного денежных купюр, которые были использованы в ходе ОРМ «Проверочная закупка», свидетельствуют о том, что он не оказывал посреднические услуги А.Е. в приобретении героина, а совершил покушение на незаконный сбыт имеющегося у него героина. Утверждение защитника о том, что его подзащитный 29 апреля и 6 мая 2011 года не совершал незаконного сбыта героина, а лишь оказывал содействие А.Е. в приобретении героина, суд обоснованно отнес к способу защиты. Оснований для опровержения данного вывода суда судебная коллегия не усматривает.
Совокупность исследованных в судебном заседании доказательств, в том числе и письменных, позволили суду придти к выводу о доказанности вины подсудимого в совершении инкриминируемого преступления и правильности его действий.
Действиям осуждённого по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, дана верная юридическая оценка. Данная квалификация преступных действий осужденного нашла свое полное подтверждение. Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о едином умысле подсудимого на сбыт всего вышеуказанного количества героина в особо крупном размере.
Оснований для опровержения выводов суда первой инстанции о виновности осужденного в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере и переквалификации действия осуждённого на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как об этом ставиться вопрос в кассационной жалобе судебная коллегия не находит.
Судом оценены все доказательства в совокупности. Фактические обстоятельства дела, установленные в судебном заседании, объективно подтверждаются материалами уголовного дела.
Судебная коллегия находит необоснованными и доводы кассационной жалобы о том, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Доказательства, на которых основаны выводы суда, получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, поэтому являются допустимыми.
При назначении осужденному наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность осужденного, обстоятельства дела.
Обстоятельств отягчающих наказание судом не установлено.
Обстоятельствами смягчающими наказание осужденному, суд признал его частичное признание вины и наличие у него заболевания подтвержденного медицинской справкой. Судом учтено, что он не судим, характеризуется положительно. Однако, обоснованно принято во внимание, что совершенное преступление является особо тяжким, в связи с этим суд пришел к выводу о назначении наказания, связанного с лишением свободы, без назначения дополнительных наказаний.
Судом осужденному назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией ст. 228.1 ч. 3 УК РФ.
Оснований для применения правил ст. ст.64, 73 УК РФ, при назначении подсудимому наказания, суд обоснованно не нашел.
Суд достаточно полно учел обстоятельства, смягчающие наказание осужденному, оснований для того, чтобы учесть содействие осужденного правоохранительным органам при расследовании дела в качестве смягчающего обстоятельства, суд обоснованно не усмотрел.
В связи с тем, что изъятие наркотического средства было осуществлено полицией при производстве следственных действий направленных на обнаружение и изъятие наркотических средств, в действиях Жаксымбаева Б.Б. суд обоснованно не усмотрел добровольной выдачи наркотического средства.
Данные выводы суда мотивированы, судебная коллегия соглашается с ними. Требования ст. 60 УК РФ судом соблюдены.
Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора, по делу не допущено.
Оснований для изменения либо отмены приговора и удовлетворения доводов кассационных жалоб судебная коллегия не находит.
Руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Советского районного суда г. Орска Оренбургской области от 1 сентября 2011 года в отношении Жаксымбаева Б.Б. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и его адвоката – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи