судья Занездрова К.В. дело № 33-6209/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 5 октября 2011 года г. Оренбург Судебная коллегия по гражданским делам Оренбургского областного суда в составе: председательствующего судьи Васильева Ф.И., судей Салащенко О.В. и Раковского В.В., при секретаре Воронковой О.В., Заслушав доклад судьи Салащенко О.В., представителя Общества с ограниченной ответственностью «Центр инвестиционных технологий» Зарудинова В.В., возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, заключение прокурора Христич Т.В., полагавшей решение суда подлежащим отмене, Судебная коллегия по гражданским делам Оренбургского областного суда. установила: Попов С.В. обратился в Центральный районный суд г. Оренбурга с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Центр инвестиционных технологий» (далее ООО «ЦИТ») о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, указав, что <данные изъяты> он был принят ответчиком на работу на должность <данные изъяты>. Согласно приказу 8-К от 19 апреля 2011 г. он уволен с занимаемой должности в соответствии с п. 5 ст. 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей. Считал, что данная мера дисциплинарного взыскания применена к нему незаконно. 19 апреля 2011 г. юристом ООО «ЦИТ» составлен акт, в котором указано, что за время работы он неоднократно нарушал трудовой распорядок. Ему не была предоставлена возможность дать объяснения. Приказ составлен в день обнаружения предполагаемого нарушения. Кроме того, ответчик не составил акт об отказе в ознакомлении с приказом. Полагает, что указание в акте на то, что он не выполняет возложенные на него обязанности, задания непосредственного руководителя игнорирует, использует рабочее время для занятия собственными делами, необоснованно, и ничем, кроме докладной записки заместителя директора ООО «ЦИТ» не подтверждено. В связи с потерей работы он испытывает нравственные страдания, так как лишился постоянного заработка и возможности содержать ребёнка. Просил восстановить его на работе в ООО «ЦИТ» в должности менеджера, взыскать с ответчика в его пользу заработок за время вынужденного прогула с 19 апреля 2011 г. по день восстановления на работе в размере <данные изъяты> руб., в счет компенсации морального вреда <данные изъяты> руб., в счёт возмещения расходов на оплату услуг представителя <данные изъяты> руб. Определением суда от 3 июня 2011 г. дело направлено Ленинскому районному суду г.Оренбурга для рассмотрения по подсудности. В ходе рассмотрения дела Попов С.В. дополнил основания, по которым он считает увольнение незаконным : дисциплинарное взыскание в виде строго выговора, применённое ответчиком, не предусмотрено ст. 193 Трудового кодекса РФ, а, следовательно, его увольнение за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей необоснованно. Кроме того, сославшись на незаконное изменение ответчиком условий трудового договора (в части уменьшения оклада с <данные изъяты> руб. до <данные изъяты> руб.), указал, что им за два месяца не получена заработная плата в размере <данные изъяты> руб. Окончательно просил суд восстановить его на работе в ООО «ЦИТ» в должности менеджера, взыскать с ответчика средний заработок за время вынужденного прогула с 19 апреля 2011 года по день восстановления на работе в размере <данные изъяты> руб., не начисленную заработную плату в размере <данные изъяты> руб., в счет компенсации морального вреда <данные изъяты> руб., в счёт возмещения судебных расходов <данные изъяты> руб. В судебном заседании представитель истца Василец А.А. требования Попова С.В. поддержал, просил исковые требования удовлетворить. Представитель ответчика Зарудинов В.В. исковые требования не признал, просил в их удовлетворении отказать, в удовлетворении требований о взыскании не начисленной заработной платы в том числе в связи с пропуском истцом срока обращения в суд. Решением Ленинского районного суда г.Оренбурга от 28 июля 2011г. в удовлетворении исковых требований Попову С.В. отказано. В кассационной жалобе Попов С.В. просит решение суда отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Из материалов дела следует, что 28 сентября 2009 г. между ООО «ЦИТ» и Поповым С.В. заключен трудовой договор, согласно п.5.1 которого в обязанности Попова С.В., как <данные изъяты>, входит: <данные изъяты>. Судом установлено, что 11 января 2011 г. на общем собрании работников ООО «ЦИТ» перед работниками были поставлены задачи, подлежащие выполнению в 2011 году. <данные изъяты> Попов С.В. по результатам участия Общества в различных выставках, должен был <данные изъяты>. 13 апреля 2011 г. Попову С.В. выданы следующие служебные задания: до 14 апреля 2011 г. отчитаться о проделанной работе за период с 11 января 2011 г. по 13 апреля 2011 г.; в срок до 22 апреля 2011 г. <данные изъяты>. 19 апреля 2001г. ответчиком составлен акт, из которого следует, что 13 апреля 2011г. в 11.00 час Попову С.В. было предложено дать объяснения в письменной форме по факту совершения дисциплинарного проступка, выразившегося в «неоднократном неисполнении трудовых обязанностей и использовании рабочего времени для занятия собственными делами». От дачи объяснений и от ознакомления с актом Попов С.В. отказался. Приказом о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении) № 8-К от 19 апреля 2011 г. прекращено действие трудового договора от 28 сентября 2009 г. с Поповым С.В.по основаниям, предусмотренным п.5 ст. 81 Трудового кодекса РФ. В соответствии с п.5 ст. 81 Трудового кодекса РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание. Поскольку в силу ст. 192 Трудового кодекса РФ увольнение является дисциплинарным взысканием, при его применении работодателем должны соблюдаться правила, изложенные в ст. 193 Трудового кодекса РФ, предусматривающей порядок применения дисциплинарного взыскания. Согласно разъяснениям, содержащимся в п.23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п.5 ч.1 ст.81 Трудового кодекса РФ, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершённое работником нарушение, явившееся поводом к увольнению (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.), в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора. Отказывая Попову С.В. в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что доказательств выполнения в установленный срок заданий, данных ему работодателем (кроме письменных отметок на служебных заданиях, выполненным им самим), истец не представил. Судебная коллегия с данным выводом суда первой инстанции не соглашается, поскольку он не соответствует обстоятельствам дела. Суд указал, что 14 марта 2011г. Попову С.В. предлагалось дать в письменной форме объяснения по поводу непредставления отчёта о проделанной работе за период с января по март 2011г. От дачи объяснений он отказался. Между тем в материалах дела отсутствует доказательства, подтверждающие тот факт, что Попову С.В. поручалось отчитаться о работе, проделанной в январе-марте 2011г. Из докладной записки заместителя генерального директора от 14 марта 2011г. (л.д.123) усматривается, что нарушение Поповым С.В. требования работодателя состоит в том, что на 14 марта 2011г. он не отчитался о работе, проделанной с 11 января 2011г. по 25 марта 2011г., то есть до даты, которая не наступила на момент составления докладной. В служебном заседании, полученном Поповым С.В. 13 апреля 2011г., ему поручено в срок до 22 апреля 2011г. <данные изъяты>. Истец уволен с занимаемой должности за неисполнение трудовых обязанностей 19 апреля 2011г., то есть до наступления срока, установленного для выполнения указанного служебного задания. Кроме того, положения ст. 37 Конституции Российской Федерации, обуславливая свободу трудового договора, право работника и работодателя по соглашению решать вопросы, связанные с возникновением, изменением и прекращением трудовых отношений, предопределяют вместе с тем обязанность государства обеспечивать надлежащую защиту прав и законных интересов работника как экономически более слабой стороны в трудовом правоотношении, что согласуется с основными целями правового регулирования труда в Российской Федерации, как социальном правовом государстве. При этом законодатель учитывает не только экономическую (материальную), но и организационную зависимость работника от работодателя (в распоряжении которого находится основной массив доказательств по делу), в силу чего устанавливает процессуальные гарантии защиты трудовых прав работников при рассмотрении трудовых споров в суде, к числу которых относится возложение на работодателя обязанности доказывания законности и обоснованности применения к работнику дисциплинарного взыскания в виде увольнения. На служебных заданиях, выданных Попову С.В. 13 апреля 2011г. имеется отметка работника об их выполнении, следовательно, доказать обратное (невыполнение порученных заданий, послужившее основанием для увольнения) обязан был работодатель. Такие доказательства в деле отсутствуют, несмотря на то, что в порядке подготовки дела к судебному разбирательству судья разъяснял обязанность их представления. Указывая на обоснованность расторжения трудового договора с Поповым С.В. по п.5 ст. 81 Трудового кодекса, суд принял во внимание, что ранее – 16 декабря 2010 г. - к работнику уже применялось дисциплинарное взыскание в виде строгого выговора, которое на момент рассмотрения дела работодателем не снято, а истцом не оспаривается. Данный вывод суда также противоречит обстоятельствам дела и основан на неправильном применении норм материального права. В материалах дела имеется дополнения к исковому заявлению, в котором в качестве дополнительного основания, по которым увольнение должно быть признано незаконным, Попов С.В. указывает, что дисциплинарное взыскание в виде строго выговора не предусмотрено Трудовым кодексом Российской Федерации. Данному доводу истца суд первой инстанции не дал никакой оценки. В соответствии со ст.192 Трудового кодекса РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям. Федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине (ч. 5 ст.189 Трудового кодекса РФ) для отдельных категорий работников могут быть предусмотрены также и другие дисциплинарные взыскания. В силу ч.4 ст. 192 Трудового кодекса РФ, не допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотренных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. Трудовым кодексом РФ дисциплинарное взыскание в виде строгого выговора не предусмотрено, перечень дисциплинарных взысканий, закреплённый в ст. 192 Трудового кодекса РФ, является исчерпывающим, что означает, что применение любого другого дисциплинарного взыскания незаконно. Исключения из этого правила возможны только в случаях, непосредственно предусмотренных законодательством о дисциплинарной ответственности, уставами и положениями о дисциплине для отдельных категорий работников, к числу которых истец не относится. В связи с изложенным, приказ от 16 декабря 2010г., а также увольнение истца по п.5 ст. 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, являются незаконными, а истец подлежит восстановлению на работе в ООО «ЦИТ» в прежней должности менеджера. Согласно ч. 9 ст. 394 Трудового кодекса РФ в случаях увольнения без законного основания или с нарушением установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу суд может по требованию работника вынести решение о взыскании в пользу работника денежной компенсации морального вреда, причиненного ему указанными действиями. Размер этой компенсации определяется судом. Учитывая, что увольнение Попова С.В. признано судом кассационной инстанции незаконным, принимая во внимание период, в течение которого он был лишён возможности трудиться, судебная коллегия считает возможным удовлетворить его требования о компенсации морального вреда в размере <данные изъяты> руб. Вместе с тем, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы истца в части отказа ему в удовлетворении исковых требований о взыскании не начисленной заработной платы. В соответствии с ч.1 ст. 392 Трудового кодекса РФ работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трёх месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права… Исходя из содержания абзаца первого части 6 ст.152 Гражданского процессуального кодекса РФ, а также ч.1 ст. 12 Гражданского процессуального кодекса РФ, согласно которой правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, вопрос о пропуске истцом срока обращения в суд может разрешаться судом при условии, если об этом заявлено ответчиком. Как следует из протокола судебного заседания (л.д.137) представителем ответчика заявлено о пропуске истцом срока для обращения в суд с заявленным требованием. Судом первой инстанции достоверно установлено, что о нарушении данного права истец узнал в ноябре 2010г., заявил об этом в суд 18 мая 2011г., то есть с пропуском срока, установленного законом. Уважительных причин для восстановления срока на обращение в суд с требованием о взыскании не начисленной заработной платы не имеется. Данный вывод суда мотивирован, соответствует требованиям закона и обстоятельствам дела. Оснований для признания его неправильным судебной коллегией не установлено. В силу ч.2 ст. 394 Трудового кодекса РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы. С учетом того, что увольнение Попова С.В. признано незаконным, судебная коллегия не может согласиться с решением суда в части отказа в удовлетворении требования о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, однако, не может вынести в указанной части новое решение и считает необходимым направить дело в данной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям. В соответствии с ч.3 ст. 192 Трудового кодекса РФ при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. Таким образом, для определения размера средней заработной платы работника, подлежащего восстановлению на работе органом, рассматривающим трудовой спор, необходимы сведения о его заработной плате за 12 месяцев, предшествовавших его увольнению. В материалах дела имеется справка о размере заработной платы Попова С.В. по форме №2-НДФЛ за 2010 год, однако она не отвечает требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам ч.2 ст. 71 Гражданского процессуального кодекса РФ, поскольку будучи копией, не заверена надлежащим образом, а кроме того, её качество не позволяет получить сведения о размере дохода истца в нужный период. При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть вышеизложенное, истребовать у ответчика документы, подтверждающие размер начисленной истцу заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 месяцев, предшествовавших его увольнению, и в зависимости от полученных данных установить размер среднего заработка, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца за всё время вынужденного прогула, а также с учётом исковых требований, которые удовлетворены и в удовлетворении которых отказано, разрешить вопрос о возмещении истцу издержек, понесённых им в сявзи с рассмотрением дела. На основании изложенного и руководствуясь ст. 360-366 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия определила: решение Ленинского районного суда г. Оренбурга от 28 июля 2011 года в части отказа Попову С.В. в удовлетворении исковых требований о восстановлении на работе, компенсации морального вреда отменить, вынести в этой части новое решение, которым восстановить Попова С.В. на работе в Обществе с ограниченной ответственностью «Центр инвестиционных технологий» в должности менеджера; взыскать с Общества с ограниченной ответственностью в пользу Попова С.В. в счёт компенсации морального вреда <данные изъяты> рублей. Это же решение в части отказа Попову С.В. в удовлетворении требований о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула отменить, и направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В остальной части решение оставить без изменения, кассационную жалобу Попова С.В. – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: