Судья Маслова Л.А. Дело № 12-112-2010
Р Е Ш Е Н И Е
г.Оренбург 3 августа 2010 года
Судья Оренбургского областного суда Солопьев В.И. при секретаре Чижове Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке пересмотра постановлений и решений по делам об административных правонарушениях, не вступивших в законную силу, протест прокурора Промышленного района г.Оренбурга, жалобу представителя генерального директора «ООО 1» Чимиренко Д.В. по доверенности К.В.В. на постановление судьи Промышленного районного суда г.Оренбурга от 16 июня 2010 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, в отношении генерального директора общества с ограниченной ответственностью «1» ЧИМИРЕНКО Д.В.,
у с т а н о в и л:
инспекцией Федеральной налоговой службы России по Промышленному району г.Оренбурга совместно с прокуратурой Промышленного района г.Оренбурга 4 мая 2010 года проведена проверка соблюдения обществом с ограниченной ответственностью «1» требований Федерального закона № 244-ФЗ от 29 декабря 2006 года «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в игровом зале (павильон №), расположенном по адресу: ....
Проверкой установлено, что в игровом зале генеральным директором ООО «1» Чимиренко Д.В. под видом проведения всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи «...», организатором которой является ООО «2», осуществлялась предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов (лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов) без соответствующей лицензии в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.
По итогам проверки и административного расследования старшим государственным налоговым инспектором оперативного контроля ИФНС России по Промышленному району г.Оренбурга 25 мая 2010 года в отношении генерального директора Чимиренко Д.В. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
Постановлением судьи Промышленного районного суда г.Оренбурга от 16 июня 2010 года генеральный директор ООО «1» Чимиренко Д.В. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере ... рублей без конфискации имущества.
В жалобах основной и дополнительной генеральный директор ООО «1» Чимиренко Д.В. и его защитник по доверенности К.В.В. просят постановление судьи Промышленного районного суда г.Оренбурга от 16 июня 2010 года по делу об административном правонарушении отменить и производство по делу прекратить в связи с отсутствием события административного правонарушения. В жалобах, кроме того, обращается внимание на несоблюдение процессуальных требований в ходе административного производства по делу: составление протокола об административном правонарушении неправомочным должностным лицом; проведение административного расследования вопреки требованиям ч.1 ст.28.7 КоАП РФ, не предусматривающим его проведение по делам об административных правонарушениях в области предпринимательской деятельности; нарушение подсудности (по мнению заявителей дело подлежало рассмотрению мировым судьей судебного участка по месту жительства Чимиренко Д.В., то есть ... района г.Оренбурга). Кроме того, указывается, что ко времени проведения указанной проверки полномочия Чимиренко Д.В. как генерального директора общества соответствующим приказом от 5 апреля 2010 года уже были прекращены, в связи с чем он не может быть субъектом административной ответственности по настоящему делу. Указывается на нарушение права Чимиренко Д.В. на защиту в связи с тем, что он не был ознакомлен с протоколом об административном правонарушении, не участвовал в судебном рассмотрении дела. Обращается внимание на наличие по тому же факту решения арбитражного суда Оренбургской области от 20 июля 2010 года об отказе в удовлетворении требований ИФНС о привлечении к административной ответственности ООО «1».
В протесте прокурор Промышленного района г.Оренбурга просит постановление судьи Промышленного районного суда г.Оренбурга от 16 июня 2010 года по делу об административном правонарушении отменить, дело направить на новое рассмотрение в связи с необоснованным неназначением Чимиренко Д.В. дополнительного административного наказания в виде конфискации игрового оборудования.
В возражениях на жалобы представитель ИФНС России по Промышленному району г.Оренбурга Л.О.Ю. просит в удовлетворении жалобы отказать. Вместе с тем она же поддерживает протест прокурора.
Проверив материалы дела об административном правонарушении, изучив доводы жалоб, протеста прокурора, возражений на жалобы, нахожу постановление судьи Промышленного районного суда г.Оренбурга от 16 июня 2010 года по настоящему делу об административном правонарушении законным и обоснованным.
В силу части 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.
На основании части 3 ст. 14.1 КоАП РФ вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии в пределах компетенции соответствующего органа.
Названная норма является бланкетной и отсылает к другим нормативным правовым актам, устанавливающим полномочия федеральных органов исполнительной власти и иных государственных органов.
Согласно части 3 ст. 3 Федерального закона № 244-ФЗ проверка технического состояния игрового оборудования осуществляется уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах.
Пунктом 5 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 года № 506 (далее - Положение) определены полномочия Федеральной налоговой службы в установленной сфере деятельности, в число которых входит осуществление контроля за проведением лотерей, в том числе за целевым использованием выручки от проведения лотерей (пункт 5.1.8 Положения); осуществление контроля за соблюдением организатором азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ (пункт 5.1.9 Положения), осуществление проверки технического состояния игрового оборудования (пункт 5.3.7 Положения).
Исходя из перечисленных норм права, должностные лица налоговых органов вправе проводить такого рода проверки, а при обнаружении факта осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения (лицензии) вправе составлять протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Таким образом, проверка ООО «1» осуществлена и протокол об административном правонарушении по настоящему делу составлен должностными лицами налогового органа в пределах предоставленных им полномочий; административное расследование по делу проведено в соответствии с ст.23.1 КоАП РФ, соблюдены.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Согласно частям 1 и 2 ст. 5 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.
Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (ч. 4 ст. 5 Федерального закона № 244-ФЗ).
Согласно части 2 ст. 9 названного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.
В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ст. 13 Федерального закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.
Согласно п. 6 ст.4, п. 3 ст.5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.
Из ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.
В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.
Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: - первое осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе – осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах. Факт осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения образует событие административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ.
Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11 ноября 2003 года № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон № 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст.2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.
В соответствии с п.14 ст.2 Федерального закона № 138-ФЗ лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.
Согласно пунктам 2, 3, 6 ст.3 Федерального закона № 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.
Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.
Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).
Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Закона Федерального закона № 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 9 августа 2004 года № 66Н «Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей».
Из Устава ООО «1» следует, что это общество создано для осуществления производственной, научно-технической и хозяйственной деятельности, выполнения работ и осуществления услуг, в целях удовлетворения общественных потребностей и получения Учредителем максимальной прибыли на вложенный капитал путем осуществления различных видов производственной, научно-технической и коммерческой деятельности, не противоречащих действующему законодательству РФ. Юридический адрес общества: .... Учредителем общества является Чимиренко Д.В.. Директор (единоличный исполнительный орган) общества пользуется правами и несет обязанности, предусмотренные для руководителей хозяйственных организаций, осуществляет полномочия по руководству деятельностью общества.
Из приказа № от 14 июля 2009 года следует, что Чимиренко Д.В. принимает на себя обязанности генерального директора ООО «1».
В соответствии с договором № от 16 июля 2009 года, заключенным между ООО «1» и ООО «2» (срок действия настоящего договора с 28 июля 2009 года и действует до 28 июля 2010 года), ООО «2» обязалось поставить обществу товар, реализуемый ООО «2». Количество, наименование и стоимость товара каждой партии определяется ежемесячно в приложениях к договору на основании заявок. Для увеличения продаж обществу было предоставлено право провести стимулирующую лотерею «...». В соответствии с п.1.4 договора проведение лотереи включает в себя совершение организацией следующих действий: заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, выплата выигрышей участникам лотереи. Пунктом 2.3 договора определено, что в случае единовременного заказа обществом полного ассортимента товара в количестве 1000 единиц каждого наименования (ручки, зажигалки, спички) и при условии проведения стимулирующей лотереи, организации предоставляется скидка в размере 98,5%. Призовой фонд формируется организатором лотереи, в случае предоставления скидки призовой фонд аккумулируется у организации за счет средств организатора лотереи, под которыми понимаются средства в форме предоставленной скидки.
При проведении вышеназванной стимулирующей лотереи обществом не представлены сведения об установлении призового фонда и его размере. Вместе с тем наличие гарантированного призового фонда, который разыгрывается в обязательном порядке, является основным отличием лотереи от иной азартной игры.
Привлечение внимания покупателей к павильону ООО «1», продающимся в нем товарам, как указано в договоре №, является целью проведения стимулирующих лотерей. Стоимость реализуемого товара (ручки по цене 1000 рублей за штуку, спички по цене 100 рублей, зажигалки по цене 500 рублей), которого на момент проверки не обнаружено в наличии в игровом павильоне, и наличие 26 автоматов свидетельствуют о явном несоответствии целям проведения стимулирующей лотереи.
По делу однозначно установлено, что основной целью посетителей является осуществление азартных игр, а не приобретение реализуемого обществом по договору товара.
Из письма Федеральной налоговой службы по г.Москве усматривается, что организатор всероссийской стимулирующей лотереи «...» ООО «2» отсутствует по заявленному почтовому и юридическому адресу, и в представленных отчетах о проведении лотерей указывается на отсутствие оператора лотереи – ООО «1».
Из выписки по операциям на счете ООО «1» от 2 марта 2010 года следует, что между организатором всероссийской негосударственной стимулирующей лотереи «...» ООО «2» и оператором стимулирующей лотереи ООО «1» отсутствуют расчеты (наличные, безналичные) при розыгрышах призового фонда лотереи, а также при реализации ООО «1» по договорам комиссии, субкомиссии товаров с товарным знаком «...», принадлежащих ООО «2».
Как следует из письма Министерства финансов Российской Федерации от 7 апреля 2008 года № 05-03-019, основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, следовательно, игровой автомат без устройств приема и выдачи наличных денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.
Из материалов дела видно, что в помещении павильона № по ... ООО «1» 4 мая 2010 года от граждан были получены денежные средства на сумму которых им были предоставлены услуги по использованию игровых автоматов согласно их предназначению. Посетители заключали соглашения о возможности выигрыша, основанном на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры. Следовательно, рассматриваемая деятельность должностного лица Чимиренко Д.В. не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, не отвечает признакам лотереи, приведенным в Федеральном законе от 11 ноября 2003 года № 138 «О лотереях». Деятельность организована по принципу азартной игры с использованием игрового оборудования и получения прибыли. Осуществление указанной деятельности проводится в отсутствии специального разрешения.
Вина Чимиренко Д.В. в совершении административного правонарушения установлена протоколом об административном правонарушении от 25 мая 2010 года, протоколом осмотра и изъятия вещей и документов от 4 мая 2010 года, объяснениями и показаниями свидетелей М.Ю.Х., М.А.А., Г.А.С., оцененными в совокупности с другими материалами дела в соответствии с требованиями ст.26.11 КоАП РФ.
Административное правонарушение квалифицировано по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ правильно.
Административное наказание Чимиренко Д.В. назначено в пределах санкции ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение постановления судьи районного суда по делу об административном правонарушении не допущено.
Таким образом, оснований для удовлетворения жалобы не имеется.
Отсутствуют основания и для удовлетворения протеста прокурора.
Из положений п.4 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ следует, что постановление по делу об административном правонарушении может быть отменено по протесту прокурора только в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ РФ, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. В протесте прокурора Промышленного района г.Оренбурга существенные нарушения процессуальных требований по настоящему делу об административном правонарушении не приведены. Применение же закона об административном правонарушении, влекущим назначение более строгого административного наказания, о чем поставлен вопрос в протесте, допускается только, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость назначенного административного наказания. Такого основания по делу не имеется.
Преюдициального значения решения арбитражного суда для разрешения судами общей юрисдикции дел об административных правонарушениях не имеют.
Материалы дела свидетельствуют о том, что, не смотря на наличие приказа о сложении Чимиренко Д.В. с себя полномочий генерального директора ООО «1» с 5 апреля 2010 года, фактически он продолжал осуществлять эти свои служебные обязанности и в последующем, в том числе и на момент проведения указанной выше проверки. Следовательно, Чимиренко Д.В. правомерно признан по настоящему делу субъектом административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.30.6 и 30.7 КоАП РФ,
р е ш и л:
постановление судьи Промышленного районного суда г.Оренбурга от 16 июня 2010 года по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, в отношении генерального директора общества с ограниченной ответственностью «1» ЧИМИРЕНКО Д.В. оставить без изменения, жалобу генерального директора «1» Чимиренко Д.В., его защитника по доверенности К.В.В. и протест прокурора Промышленного района г.Оренбурга – без удовлетворения.
Судья В.И. Солопьев