Судья Ефимова Н.Н.                   Дело № 1-17-22-679

К А С С А Ц И О Н Н О Е     О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г.Великий Новгород                         26 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новгородского областного суда в составе: председательствующего Самылиной И.Н.

судей Соколовой В.И. и Фетисовой Л.Ю.

при секретаре Бабаскиной Е.К.,

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы - осуждённого Быкова Н.С. (основную и дополнительную), его защитника - адвоката Каменевой Л.В., осуждённого Метёлкина О.И. (основную и дополнительные), а также кассационное представление и.о. Боровичского межрайонного прокурора Тумасяна Т.А. - на приговор Боровичского районного суда от 01 марта 2011 года, которым

Быков Н.С., родившийся .......года в г.N, судимый:

- 15 февраля 2008 года по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ - к 2 годам лишения свободы;

- 20 июня 2008 года по п.п."а","в","г" ч.2 ст.161 УК РФ; на основании ч.5 ст.69 УК РФ - к 4 годам лишения свободы; освобождён условно-досрочно 01 декабря 2009 года на неотбытый срок 1 год 7 месяцев 25 дней,

- осуждён по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ - к 2 (двум) годам лишения свободы; в соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 20 июня 2008 года окончательно назначено наказание в виде 2 (двух) лет 4 (четырёх) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима;

Метёлкин О.И., родившийся .......года в г.N, судимый:

- 11 марта 2005 года по п.п."а,в,г" ч.2 ст.161 УК РФ - к 3 годам лишения свободы; освобождён условно-досрочно 02 февраля 2007 года на неотбытый срок 1 год 1 месяц 17 дней;

- 02 ноября 2007 года по ч.3 ст.30 - ч.1 ст.161 УК РФ; в соответствии со ст.70 УК РФ частично присоединена неотбытая части наказания по приговору от 11 марта 2005 года, окончательно назначено окончательное наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы; 27 июля 2009 года освобождён условно-досрочно на неотбытый срок 3 месяца 5 дней;

- осуждён по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ - к 2 (двум) годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Фетисовой Л.Ю., выслушав мнение осуждённого Метёлкина О.И. и его защитника - адвоката Васильева Е.Б., мнение осуждённого Быкова Н.С. и его защитника - адвоката Новокщёновой Н.Г., - поддержавших доводы кассационных жалоб и оставивших вопрос о разрешении кассационного представления на усмотрение суда; выслушав мнение прокурора Тимофеевой Н.М., возражавшей против удовлетворения кассационных жалоб, поддержавшей кассационное представление и полагавшей необходимым приговор изменить, - судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Быков Н.С. и Метёлкин О.И. осуждены за тайное хищение чужого имущества, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

Указанное преступление было совершено .......года в г.N при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Быков Н.С. вину не признал, Метёлкин О.И. вину признал частично.

Судом постановлен указанный приговор.

В кассационном представлениии.о. Боровичского межрайонного прокурора Тумасян Т.А. указывает, что в нарушение требований закона, в описательно-мотивировочной части приговора суд, обосновывая применение наказания в виде лишения свободы Быкову Н.С., сослался на приговор Боровичского городского суда от 11 марта 2005 года, которым был осуждён Метёлкин О.И.

Указывает, что в действиях Быкова Н.С. судом неправильно установлен вид рецидива, в связи с этим при назначении наказания судом Быкову Н.С. неправильно назначен вид исправительного учреждения.

С учётом изложенного прокурор просит приговор изменить, определить отбывание наказания Быкову Н.С. в исправительной колонии строгого режима, исключить из описательно-мотивировочной части приговора в отношении Быкова Н.С. ссылку на приговор Боровичского городского суда от 11 марта 2005 года.

В кассационной жалобе в защиту Быкова Н.С. адвокат Каменева Л.В.указывает, что Быков Н.С. вину не признал, показав, что он помог Метёлкину О.И. забрать вещи из дома его дяди - С.Л., - не зная о том, что тот не разрешал Метёлкину О.И. входить в дом и брать из дома вещи; о том, что совершается кража, - Быкову Н.С. известно не было.

Обращает внимание на то, что показания Быкова Н.С. не опровергнуты и подтверждаются показаниями Метёлкина О.И. Считает, что в приговоре не приведено доказательств наличия у Быкова Н.С. умысла на совершение кражи, в связи с чем просит его оправдать.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката потерпевший С.Л.указывает, что он считает Быкова виновным в соучастии в совершении кражи совместно с Метёлкиным, т.к. они проникли в дом через подвальное помещение, вещи выносили в обход деревни.

В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осуждённый Быков Н.С., выражая несогласие с приговором, указывает, на то, что у него не было умысла на хищение чужого имущества из дома потерпевшего; указывает, что ему не было известно о том, что вынесенное ими имущество Метёлкину О.И. не принадлежит; обращает внимание на то, что в дом, откуда была совершена кража, - он не входил.

Просит учесть свои показания и показания Метёлкина, которые ничем не опровергнуты.

Утверждает, что ему было неизвестно, что вещей Метёлкина в доме нет и что Метёлкину не разрешено заходить в дом.

Считает, что приговор основан исключительно на предположениях, слухах и догадках, показания потерпевшего и свидетеля противоречивы.

Просит оправдать его по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ и переквалифицировать его действия.

В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осуждённый Метёлкин О.И., выражает несогласие с приговором; указывает, что он имел право беспрепятственно заходить в дом дяди, регулярно туда приезжал. Считает, что потерпевший С.Л. из ненависти к нему пояснил в суде, что он (Метёлкин) не имел права входить в дом в отсутствие С.Л.. Указывает также, что дом принадлежит его дяде и его матери, сам потерпевший С.Л. предлагал ему проживать в этом доме и давал от него ключи. Обращает внимание на то, что показания потерпевшего, данные на следствии, отличаются от показаний в суде.

Указывает, что суд не обратил внимания на то, что они с Быковым в суде показали, что он (Метёлкин) залез в дом через окно, хотя через окно, находящееся на высоте свыше двух метров от земли, проникнуть в дом С.Л. невозможно, на всех окнах дома имеются металлические решётки, а следов взлома дверей не обнаружено. Просит исключить признак незаконного проникновения в жилище, учесть в качестве смягчающего обстоятельства - возмещение причинённого ущерба.

Полагает, что суд неправильно оценил фактические обстоятельства. Просит учесть, что предварительного сговора с Быковым у него не было. Указывает, что действия Быкова должны быть квалифицированы как незаконное проникновение в жилище по ч.1 ст.139 УК РФ.

Считает, что его (Метёлкина) действия должны быть квалифицированы как неоконченное преступление, поскольку с похищенным имуществом он был задержан сразу после выхода из дома и не смог воспользоваться похищенным и распорядиться им по своему усмотрению.       С учётом изложенного, просит приговор отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб и возражений и выслушав выступления участников, - судебная коллегия полагает необходимым приговор изменить с учётом следующих выводов.

Виновность Метёлкина О.И. и Быкова Н.С. в краже принадлежащего С.Л. имущества, совершённой путём незаконного проникновения в жилище, - подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведённых в приговоре.

Выводы суда о виновности Быкова Н.С. и Метёлкина О.И. в совершённом ими преступлении основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании.

Достоверность и допустимость представленных стороной обвинения доказательств сомнений не вызывает, они добыты, закреплены и исследованы в соответствии с действующим законодательством.

Исследованными в суде доказательствами было установлено, что Метёлкин О.И. и Быков Н.С. проникли в принадлежащий потерпевшему С.Л. дом в его отсутствие и без его ведома, имея целью - совершение кражи принадлежащего С.Л. имущества.

Вопреки доводам жалобы Метёлкина О.И. способ проникновения виновных в дом С.Л. был установлен и правильно указан, как в предъявленном Быкову Н.С. и Метёлкину О.И. обвинении, так и в приговоре.

О преступных намерениях соучастников кражи принадлежащего С.Л. имущества свидетельствуют способ их проникновения в дом потерпевшего: ночное время (после 22 часов), в отсутствие хозяина дома, не через входную дверь, а через дверь, ведущую в подвальное помещение, а также способ ухода с места преступления - по задним дворам деревни.

Метёлкин О.И. ни на предварительном следствии, ни в суде не отрицал факт проникновения в чужое жилище (дом своего дяди).

У суда не было оснований не доверять показаниям потерпевшего С.Л. о том, что он не разрешал Метёлкину О.И. в своё отсутствие заходить в свой дом.

Поскольку проникновение в чужое жилище происходило в ночное время, без ведома хозяина и с целью - совершить хищение чужого имущества - суд сделал правильный вывод, что в данном случае имело место незаконное проникновение в жилище.

Тот факт, что Быков Н.С. также незаконно проник в дом потерпевшего С.Л., - подтверждается заключением трасологической экспертизы, из которого следует, что обнаруженный в подвале дома след обуви оставлен кроссовкой с левой ноги; указанная обувь была изъята у Быкова. (т.1 л.д.152-153)

При квалификации действий виновных судом первой инстанции правильно вменены квалифицирующие признаки кражи "группой лиц по предварительному сговору" и "путём незаконного проникновения в жилище".

Изложенные в кассационной жалобе доводы о недоказанности вины Быкова Н.С. в совершении хищения принадлежащего С.Л. имущества - противоречат материалам уголовного дела.

Судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалоб Метёлкина О.И. и Быкова Н.С. о том, что они не договаривались о совершении кражи, что Быков Н.С. не знал, что из чужого дома они выносят вещи, не принадлежащие Метёлкину О.И.

Эти доводы были известны суду первой инстанции и им дана надлежащая оценка в обжалуемом приговоре.

Каких-либо нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, - не установлено.

Вместе с тем судебная коллегия находит неправильной квалификацию действий Метёлкина О.И. и Быкова Н.С. по факту хищения чужого имущества из частного дома №, расположенного в г.N, как оконченного преступления.

По смыслу закона кража, относящаяся к категории преступлений с материальным составом, считается оконченной с момента, когда виновный получил реальную возможность пользоваться или распоряжаться похищенным по своему усмотрению.

Между тем из показаний свидетеля А.С. следует, что он, находясь рядом с домом С.Л., по разговорам двух мужчин понял, что совершается кража, увидел, как от дома С.Л. в сторону реки с вещами в руках идут двое мужчин. После этого свидетель пошел проверить, кто это выносит вещи, остановил их и спросил, кто они, что и откуда несут, а затем вызвал сотрудников милиции.

Всё похищенное сразу же было возвращено по принадлежности.

Показания А.С. согласуются с протоколом осмотра придомовой территории, из которого видно, что около забора действительно обнаружены сложенные в кучу электроинструменты, баки и другое имущество, похищенное из дома С.Л. (т.1 л.д.3-4).

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о том, что Быков Н.С. и Метёлкин О.И., застигнутые А.С. в момент выноса похищенного имущества, - ещё не имели реальной возможности пользоваться и распоряжаться им по своему усмотрению, в связи с чем содеянное ими следует квалифицировать как покушение на кражу, не доведённую до конца по причинам, не зависящим от воли виновных.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.379, ст.382 УПК РФ - в данном случае неправильное применение уголовного закона является основанием изменения приговора в кассационном порядке.

Действия Быкова Н.С. и Метёлкина О.И. по факту хищения имущества С.Л. из дома № в г.N, имевшие место .......года, - судебная коллегия квалифицирует по ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.158 УК РФ - как покушение на кражу, т.е. покушение на тайное хищение чужого имущества, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

Препятствий для внесения в приговор указанных изменений не имеется, поскольку фактические обстоятельства преступления, а также объём обвинения не изменяются, положение осуждённых не ухудшается и их право на защиту не нарушается.

07 марта 2011 года Федеральным законом №26-ФЗ, в уголовное законодательство внесены изменения, в том числе исключён нижний предел предусмотренной частью 3 ст.158 УК РФ санкции в виде лишения свободы.

С учётом изложенного, на основании ст.10 УК РФ при квалификации действий Метёлкина О.И. и Быкова Н.С. должна быть применена часть 3 ст.158 УК РФ в редакции Федерального закона №26-ФЗ от 7 марта 2011 года.

На основании ч.3 ст.387 УПК РФ, суд кассационной инстанции вправе применить к осуждённому уголовный закон о менее тяжком преступлении и снизить наказание в соответствии с изменённой квалификацией содеянного.

С учётом изложенного, при назначении наказания Быкову Н.С. и Метёлкину О.И. судебная коллегия исходит из положений ст.ст.60,66 УК РФ, а также данных о личности виновных и конкретных обстоятельств дела, приведённых в приговоре суда.

Срок лишения свободы судебная коллегия определяет с учётом правил, предусмотренных ч.2 ст.68 УК РФ, поскольку суд первой инстанции правильно указал на наличие в действиях Быкова Н.С. и Метёлкина О.И. отягчающего обстоятельства - рецидива преступлений.

Вносимые в приговор изменения влекут изменение в сторону смягчения наказания, назначенного осуждённому Быкову Н.С. по совокупности приговоров, в соответствии со ст.70 УК РФ.

Кроме того, судом первой инстанции неправильно применён уголовный закон при назначении Быкову Н.С. режима отбывания наказания, поскольку на момент совершения указанного преступления Быков Н.С. имел непогашенную судимость за совершение двух тяжких преступлений (по п."а" ч.3 ст.158 УК РФ, п.п."а","в","г" ч.2 ст.161 УК РФ), поскольку приговорами от 15 февраля и от 20 июня 2008 года окончательное наказание было назначено по ч.5 ст.69 УК РФ, т.е. по совокупности преступлений.

С учётом изложенного, в соответствии с п."в" ч.2 ст.18 УК РФ в действиях Быкова Н.С. имеет место опасный рецидив, поэтому отбывание лишения свободы Быкову Н.С. следует назначить в соответствии с п."в" ч.1 ст.58 УК РФ в исправительной колонии строгого режима.

Судебная коллегия находит обоснованным кассационное представление прокурора, поскольку при назначении наказания в виде лишения свободы Быкову Н.С., суд первой инстанции сослался на приговор Боровичского городского суда от 11 марта 2005 года, которым был осуждён Метёлкин О.И. (стр.6 приговора), поэтому из описательно-мотивировочной части приговора в отношении Быкова Н.С. следует исключить ссылку на указанный приговор.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 379, 382, 387, 388 УПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Приговор Боровичского районного суда Новгородской области от          01 марта 2011 года в отношении Быкова Н.С. и Метёлкина О.И. изменить:

- переквалифицировать действия Быкова Н.С. и Метёлкина О.И. с п."а" ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 27 декабря 2009 N377-ФЗ) - на ч.3 ст.30, п."а" ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции Федерального Закона от 7 марта 2011 N26-ФЗ), по которой назначить Метёлкину О.И. и Быкову Н.С. - каждому -                    по 1 (одному) году 6 (шесть) месяцев лишения свободы;

- в соответствии со ст.70 УК РФ Быкову Н.С. к назначенному наказанию присоединить частично неотбытую часть наказания по приговору Боровичского городского суда от 20 июня 2008 года, определив Быкову Н.С. окончательное наказание в виде 1 (одного) года 10 (десяти) месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора в отношении Быкова Н.С. ссылку на приговор Боровичского городского суда от 11 марта 2005 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осуждённых - без удовлетворения.

Председательствующий                                         И.Н.Самылина

Судьи       В.И.Соколова

       Л.Ю.Фетисова