Судья: Кондратьева В.Л. д. № 1-184-22-1195/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Великий Новгород 11 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Новгородского областного суда в составе: председательствующего Петровой М.В., судей Григорьева А.С. и Кондрашова А.С., при секретаре Лопатиной А.К., рассмотрела в открытом судебном заседании от 11 августа 2011 года кассационное представление Боровичского межрайонного прокурора Новгородской области Пешко К.А. на приговор Боровичского районного суда Новгородской области от 28 июня 2011 года, которым Иванов В.В., родившийся <...>, судимый: - 25 февраля 2005 года Боровичским городским судом Новгородской области по ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) к 2 годам лишения свободы, на основании частей 3 и 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений по приговору того же суда от 23 декабря 2004 года окончательно назначено 3 года лишения свободы, освобожден условно-досрочно 28 сентября 2006 года на неотбытый срок 1 год 2 месяца 8 дней; - 5 октября 2007 года Боровичским городским судом Новгородской области по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 24 августа 2009 года; - 4 марта 2011 года Боровичским районным судом Новгородской области по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году лишения свободы; -25 апреля 2011 года Боровичским районным судом Новгородской области по п. «а» ч. 2 ст. 158, п. «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30 0 п. «б» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27 декабря 2009 года № 377-ФЗ и от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), на основании частей 3 и 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений назначено окончательное наказание 3 года 6 месяцев лишения свободы; осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) к 2 годам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, Батяй Е.А., родившийся <...>, судимый: - 25 января 2005 года Пестовским районным судом Новгородской области по ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, освобожденный 13 апреля 2007 года, осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Кондрашова А.С., мнение прокурора Кузьминой Е.А., полагавшей приговор подлежащим изменению, объяснения осужденного Иванова В.В., поддержавшего кассационное представление прокурора, адвоката Мыльникова Е.Н. в защиту интересов осужденного Батяя Е.А., просившего об отмене приговора, судебная коллегия УСТАНОВИЛА : Иванов В.В. и Батяй Е.А. признаны виновными и осуждены за кражу DVD-плеера «LG» стоимостью 785 рублей, принадлежащего М.Е., которая была совершенна ими в один из дней <...> в <...>, путем незаконного проникновения в жилище потерпевшей. В кассационном представлении Боровичский межрайонный прокурор Пешко К.А. просит приговор изменить, действия Иванова В.В. и Батяя Е.А. переквалифицировать с п. «а» ч. 3 ст. 158 на п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, в связи с отсутствием в действиях осужденных квалифицирующего признака незаконного проникновения в жилище, и снизить размер назначенного наказания. В обоснование кассационного представления прокурор указывает, что Иванов В.В. и Батяй Е.А. при проникновении в дом потерпевшей не преследовали цель совершения преступления, умысел на хищение у них возник после проникновения в жилище. Осужденный Батяй Е.А. в письменном отзыве на кассационное преставление прокурора указал, что он имеет ряд заболеваний, 2 группу инвалидности, в связи с чем просит назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему. В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. По смыслу Закона под незаконным проникновением в жилище применительно к ст. 158 УК РФ следует понимать противоправное тайное вторжение с целью совершения кражи. Если лицо проникло в жилище и находилось там правомерно, не имея преступного намерения, но затем совершило кражу, в его действиях указанный признак отсутствует. Из показаний осужденного Иванова В.В. следует, что он, его брат И.А. и Батяй Е.А. пришли к дому М.Е. с целью встретиться с сожителем М.Е. - Е.А.. После того, как постучали и им никто не открыл, толкнули дверь, которая открылась, прошли внутрь дома. Когда поняли, что в доме никого нет, Батяй Е.А. предложил совершить кражу видео-плеера, на что он согласился. Забрав видео-плеер, покинули дом. Данную версию подтвердил свидетель И.А., который показал, что в дом М.Е. он вместе с братом Ивановым В.В. и Батяем Е.А. проникли через незапертую дверь, не имея умысла на кражу. В доме, после того как поняли что хозяев нет, Иванов В.В. предложил похитить плеер. Батяй Е.А. поддержал идею. Он возражал против кражи, но его брат и Батяй Е.А. не послушали его и похитили плеер. Тот факт, что умысел у подсудимых на совершение преступления возник после того, как они проникли в жилище потерпевшей, косвенно подтверждается показаниями потерпевшей М.Е., которая показала, что братья Ивановы и Батяй Е.А. были знакомы с её сожителем Е.А., накануне кражи все трое были у неё в доме в гостях и распивали спиртное. В соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора суд обязан указать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства. Данные требования закона судом первой инстанции не выполнены. Обосновывая вывод о наличии в действиях Иванова В.В. и Батяя Е.А. незаконного проникновения в жилище, суд первой инстанции указал, что к данному выводу пришел, учитывая способ совершения хищения - из закрытого дома путем незаконного проникновения через сарай. Вместе с тем, версия осужденного Иванова В.В. судом не исследовалась, доводы осужденного о возникновении умысла на кражу после проникновения в жилище судом в приговоре не опровергнуты. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, должны толковаться в пользу обвиняемого. При подобных обстоятельствах приговор суда в части признания Иванова В.В. и Батяя Е.А. виновными в совершении квалифицированной кражи по признаку незаконного проникновения в жилище признать законным и обоснованным нельзя. Судебная коллегия считает необходимым исключить из обвинения Иванова В.В. и Батяя Е.А. квалифицирующий признак незаконного проникновения в жилище, а действия осужденных переквалифицировать с п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ на п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ - хищение чужого имущества, совершенное группой лиц по предварительному сговору. В связи с этим подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о совершении осужденными Ивановым В.В. и Батяем Е.А. тяжкого преступления и о наличии в их действиях опасного рецидива преступлений. В действиях осужденных следует признать рецидив преступлений. В связи с переквалификацией действий осужденных подлежит снижению назначенное обоим осужденным наказание за совершенное преступление, а в отношении Иванова В.В. подлежит снижению и окончательное наказание, назначенное по совокупности преступлений. Кроме того, судебная коллегия полагает необходимым исключить из вводной части приговора указание о наличии у Иванова В.В. судимости по приговору мирового судьи судебного участка № 4 Боровичского района Новгородской области от 14 сентября 2007 года по ч. 1 ст. 116 УК РФ, поскольку данный приговор был отменен постановлением президиума Новгородского областного суда от 26 февраля 2009 года, а уголовное дело по обвинению Иванова В.В. по ч.1 ст. 116 УК РФ в дальнейшем было прекращено постановлением мирового судьи судебного участка № 2 Боровичского района Новгородской области от 20 мая 2009 года. Ходатайство осужденного Батяя Е.А. о назначении ему наказания, не связанного с лишением свободы, удовлетворению не подлежит. Наказание Батяю Е.А. назначено с учетом тяжести преступления, обстоятельств его совершения, данных о его личности, наличия в его действиях рецидива преступлений. Оснований не согласиться с выводом суда первой инстанции в данной части у судебной коллегии не имеется. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : Приговор Боровичского районного суда Новгородской области от 28 июня 2011 года в отношении Иванова В.В. и Батяя Е.А. изменить: - исключить из вводной части приговора указание о наличии у Иванова В.В. судимости по приговору мирового судьи судебного участка № 4 Боровичского района Новгородской области от 14 сентября 2007 года по ч. 1 ст. 116 УК РФ, - переквалифицировать действия Иванова В.В. и Батяя Е.А. с п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) на п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ), -исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении Ивановым В.В. и Батяем Е.А. тяжкого преступления, считать осужденных совершившими преступление средней тяжести, - исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях Иванова В.В. и Батяя Е.А. опасного рецидива преступлений, считать в их действиях рецидив преступлений. Назначить Иванову В.В. наказание по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний по данному приговору и приговору Боровичского районного суда Новгородской области от 25 апреля 2011 года, окончательно к отбытию назначить 3 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Назначить Батяю Е.А. наказание по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ в виде 1 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима. В остальной части приговор Боровичского районного суда Новгородской области оставить без изменения. Председательствующий М.В.Петрова Судьи А.С.Григорьев А.С.Кондрашов