Великий Новгород 08 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Новгородского областного суда в составе: председательствующего Иванова И.С., судей – Соколовой В.И., Петровой Е.В. при секретаре Довженко Ю.Н., рассмотрела в открытом судебном заседании 08 декабря 2011 года кассационные жалобы осужденного Николаева С.В. и кассационное представление и.о. межрайонного прокурора Тумасяна Т.А. на приговор Боровичского районного суда Новгородской области от 30 августа 2011 года, которым Николаев С.В., родившийся <...> года в г. <...>, не судимого; осужден: - по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 27 января 2011 года) к 05 годам 06 месяцам лишения свободы без ограничения свободы; - по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 07 февраля 2011 года) к 07 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; - по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 15 марта 2011 года) к 04 годам лишения свободы без ограничения свободы. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Николаеву С.В. назначено наказание – 08 лет 06 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Решены вопросы о мере пресечения, зачете наказания, вещественных доказательствах. Заслушав доклад судьи Соколовой В.И., выступление осужденного Николаева С.В. в режиме видеоконференц-связи, поддержавшего доводы кассационных жалоб, согласного с кассационным представлением прокурора, выступление адвоката Сердюка И.В. в интересах осужденного Николаева С.В., поддержавшего доводы жалоб осужденного, согласного с кассационным представлению прокурора, мнение прокурора Тимофеевой Н.М., поддержавшей доводы кассационного представления, полагавшей приговор суда изменить, судебная коллегия установила: Николаев С.В. признан виновным и осужден: за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ, совершенный 27 января 2011 года; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в крупном размере, совершенный 07 февраля 2011 года; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 15 марта 2011 года. Николаев С.В по преступлениям от 27 января, от 07 февраля вину не признал; по преступлению от 15 марта вину признал. В кассационном представлении и.о. межрайонного прокурора Тумасян Т.А. считает приговор суда незаконным в связи с неправильным применением уголовного закона по следующим основаниям. По преступлению от 15 марта 2011 года в качестве доказательств судом признана явка с повинной Николаева С.В. от 23 марта 2011 года. В качестве обстоятельств, смягчающих наказание подсудимому, суд признал раскаяние в содеянном, признание вины и явку с повинной по преступлению от 15 марта 2011 года, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья. Обстоятельств, отягчающих наказание Николаеву судом не установлено. При указанных обстоятельствах, суд, применив положение ч.1 ст.62, ч.3 ст.66 УК РФ (назначение наказание за неоконченное преступление), по преступлению от 15 марта 2011 года назначил осужденному наказание в виде 4 лет лишения свободы, то есть максимальный срок наказания, тем самым при определении размера наказания не учел такие обстоятельства, смягчающие наказание, как наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья. В связи с неправильным применением уголовного закона просит приговор суда изменить: снизить размер наказания по преступлению от 15 марта 2011 года по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ на два месяца, назначить Николаеву С.В. наказание на срок 3 года 10 месяцев. По правилам ч.3 ст. 69 УК РФ Николаеву С.В. окончательно назначить на срок 8 лет 4 месяца. В кассационной жалобе осужденный Николаев С.В. с приговором суда не согласен, указывает, что по преступлению от 27 января 2011 года у него с закупщиком ФИО9 была устная договоренность о том, что он - Николаев помогает ему приобрести наркотик, а он его за это угощает наркотиком. Из показаний свидетелей видно, что ОРМ проводилось более трех часов, и наркотика у него не было. Закупщик ФИО9 передал ему деньги в размере 1500 рублей, чтобы он - Николаев помог ему приобрести наркотик. Поэтому полагает, что его действия необходимо квалифицировать, как посредничество согласно постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года за №14. Ссылаясь на показания свидетелей - оперативных сотрудников, считает, что за ним и за закупщиком наблюдение не велось, закупщика никто не контролировал, поэтому проверочная закупка является недопустимым доказательством. Деньги по этому эпизоду преступления не изымались, что доказывает его участие в этом преступлении, как посредника. Судья нарушил правила оценки доказательств, не принял во внимание, что понятой ФИО8 участвовал дважды в эпизоде от 27 января 2011 года, что не допустимо, так как есть все основания утверждать в его заинтересованности в ОРМ. Показания ФИО8 должны быть исключены, как недопустимое доказательство. Также должно быть признано недопустимым доказательством – вещественное доказательство: диск с аудиозаписью, на который был переписан разговор с диктофона, так как не указано каким специалистом это делалось. Исходя из показаний свидетелей, запись на диске является аналогичной, а по аналогии вещественные доказательства не допускаются ( ст.81 УПК РФ). Обращает внимание, что в приговоре в показаниях свидетеля ФИО9 ( лист 7); понятого ФИО8 (лист 8) указано, что он досматривался в кабинете № 21 МРО №6, расположенного в здании ГИБДД по адресу: г.Боровичи ул. Л. Толстого д. 8. Однако другой понятой и свидетели - оперативные работник указывают, что досмотр проводился в здании ГИБДД по адресу: г.Борович ул.Л.Толстого, д. 78. Поэтому не понятно по какому адресу происходил досмотр закупщика. По эпизоду от 07 февраля 2011 года полагает, что суд неправильно сделал вывод о его действиях. Считает, что он является посредником, так как закупщик ФИО9 догадывался, что с его разрешения он - Николаев берет часть наркотика для собственного употребления, то есть он - Николаев действует в интересах покупателя. При этом, ОРМ было проведено с нарушением ст.6 ФЗ №144 « Об ОРД» и ст.49 ФЗ №3 « О наркотических и психотропных веществах», поскольку контроля за закупщиком не было, потому что оперативные работники находились за квартал от его дома, вечером было темно, оперативные работники не могли ничего видеть, поэтому и ОРМ «наблюдение» не велось. Не контролируемый закупщик мог, как отсыпать, так досыпать в наркотик любых таблеток. Поэтому ОРМ «проверочная закупка» от 7 февраля 2011 года должна быть признана незаконной и исключена как недопустимое доказательство по делу. Также и вещественное доказательство - диск с переписанной записью с аудио носителя должно быть исключено из приговора, так как получено с нарушением УПК РФ, является недопустимым доказательством. Обращает внимание, что понятой ФИО10 в ОРМ участвовал дважды, также и понятой ФИО11 (при осмотре и выдаче наркотика). Это говорит о прямой заинтересованности понятых в ОРМ, что не допустимо. В приговоре в показаниях свидетеля ФИО11 (лист 19) указано о каких-то не понятных интерактивных мероприятиях, деньги были переданы не понятно –кому. Возможно это ошибки, но они в приговоре не допустимы. По эпизоду от 15 марта 2011 года видно, что закупщик ФИО9 неоднократно пытался ему звонить, не дозвонившись, приехал к нему домой и уговаривал его - Николаева продать ему наркотик, который у него был для собственного употребления. Полагает, что была нарушена ст.5 ФЗ № 144 «Об ОРД», где запрещена провокация на преступление. Поэтому ОРМ « Проверочная закупка» от 15 марта 2011 года должна быть признана незаконной и исключена из доказательств по приговору суда. Таким образом, судья неправильно дал оценку доказательств по делу, чем нарушил требование ст. 88 УПК РФ. Обращает внимание, что по данному эпизоду участвуют понятыми опять же дважды братья ФИО8 и ФИО33, которые были понятыми по эпизоду от 27 января 2011 года, что является нарушением ст.60 УПК РФ, поэтому их показания должны быть признаны недопустимыми доказательствами и исключены из приговора. При вынесении приговора суд учел его явку с повинной и признание вины, но не применил к нему ст.62 УК РФ. Обращает внимание на непонятно откуда взятые размеры наркотиков по двум эпизодам, массой 0,4552 гр., 0,0290 гр., которые подлежат уничтожению, такая масса в уголовном деле не фигурирует. Где наркотическое средство с еще одного эпизода. На основании изложенного просит приговор суда отменить, назначить новое судебное разбирательство. В дополнении к кассационной жалобе осужденный Николаев С.В., ссылаясь на п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1966 года № 1 « О судебном приговоре», указывает, что суд игнорировал положения о том, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, не в полной мере выполнил требования ст.6, ст.7 УК РФ при назначении ему наказания, что свидетельствует о предвзятости суда и давлении сроком. В возражениях на кассационную жалобу помощник межрайонного прокурора Пажетных Д.В. считает доводы жалобы осужденного необоснованными, указывает, что вина Николаева С.В. в содеянном установлена. В действиях осужденного по сбыту наркотических средств 07.02.2011 года и 27.01.2011 года отсутствует признак оказания содействия в приобретении наркотических средств покупателю, они совершались подсудимым из корыстных побуждений. Николаев совершал аналогичные действия неоднократно, каждый раз с возникшим самостоятельным умыслом на сбыт наркотика в период длительного времени. Николаев не выдал источник получения наркотика, его показания носят общие фразы, которые опровергнуты конкретными действиями подсудимого, свидетельствующими об умысле Николаева С.В. на сбыт наркотика и выбранным им способом сбыта. Доводы осужденного о заинтересованности понятых ФИО8, ФИО11, ФИО10, о нарушениях в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка», о нарушениях принципов состязательности и равноправия сторон являются несостоятельными, в приговоре суд оценил все рассмотренные доказательства, дал им оценку. Ст.60 УПК РФ не запрещает гражданину участвовать в качестве понятого два и более раза. Имеющиеся в приговоре орфографические ошибки на существо установленных фактических обстоятельств уголовного дела, а также на квалификацию содеянного не влияют. Версия осужденного о провокации в суде не заявлялась, объективно подтверждения не имеет. Указанные в приговоре массы наркотических средств, находящиеся в камере хранения наркотических средств УУР УВД по Новгородской области, являются остатками наркотических средств после их исследования в установленном законом порядке, что отражено в соответствующих протоколах следственных действий. Таким образом, приговор суда считает законным и обоснованным, в связи с чем, просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, выслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему решению. Вывод суда о виновности Николаева С.В. в содеянном соответствует фактическим обстоятельствам дела и основан на проверенных в судебном заседании доказательствах. Собранные по делу доказательства судом тщательно исследованы, всесторонне и объективно оценены, подробно изложены в приговоре. Оснований не доверять оценке, которую дал доказательствам суд, не имеется Допустимость, относимость, достоверность собранных по делу доказательств, их достаточность для выводов суда сомнений не вызывает. Доводы осужденного Николаева С.В. в жалобе по преступлениям от 27 января 2011 гола и от 07 февраля 2011 гола о том, что он действовал, как посредник в приобретении наркотика, помог приобрести наркотик закупщику ФИО9, действовал в интересах покупателя, по мотивам, изложенным в жалобе, были известны суду, проверены, обоснованно признаны судом несостоятельными. Доводы осужденного Николаева С.В. в том, что по эпизоду продажи им наркотика 15 марта 2011 года имела место провокация преступления, которые Николаев С.В. выдвинул в кассационной жалобе, судебная коллегия считает несостоятельными, поскольку они опровергаются исследованными судом доказательствами в их совокупности. Суд дал оценку показаниям подсудимого Николаева С.В., свое решение в приговоре мотивировал. Правильность вывода суда о виновности Николаева С.В. в содеянном подтверждается не только показаниями свидетеля ФИО9, исследованных судом, об обстоятельствах его участия 27 января 2011 года, 07 февраля 2011 года, 15 марта 2011 года в ОРМ «проверочная закупка» в качестве покупателя наркотического средства у знакомого Николаева С.В., а также и показаниями свидетеля ФИО13 (начальника МРО ОРЧ-6 УУР по Новгородской области), из которых следует, что в ходе проверки оперативной информации о том, что житель г. Боровичи - Николаев С.В. занимается незаконным сбытом наркотических средств – героина на территории г. Боровичи, в целях пресечения его преступной деятельности, установления принадлежности приобретаемого средства, был проведен ряд оперативно-розыскных мероприятий, в том числе с привлечением гражданского лица на добровольной основе для проведения ОРМ « проверочная закупка» наркотических средств у Николаева С.В. Личные данные покупателя были засекречены, ему был присвоен псевдоним – ФИО9; а также и показаниями свидетелей ФИО14 о вынесении им 27 января 2011 года постановления о проведении «проверочной закупки» наркотических средств у Николаева С.В., а после выполнения всех оперативных мероприятий ФИО9 сопровождали 27 января 2011 года оперативные сотрудники – ФИО15 и ФИО16, которые подтвердили факт проведения проверочной закупки наркотика и его содержание. Об его участии 07 февраля 2011 года и 15 марта 2011 года в проведении проверочных закупок в отношении Николаева С.В., а после выполнения всех оперативных мероприятий ФИО9 сопровождали 07 февраля 2011 года и 15 марта 2011 года оперативные сотрудники – ФИО15 и ФИО16, которые также подтвердили факты проведения проверочных закупок наркотика с участием ФИО9 и их содержание. Показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17 об обстоятельствах проведения 15 марта 2011 года, около 23 часов обыска с участием понятых по месту жительства Николаева С.В. на основании постановления о разрешении производства обыска в жилище, в ходе которого были обнаружены и изъяты: шприц с жидкостью, стеклянная емкость с ватой, денежные купюры, номера которых были зафиксированы в протоколе обыска. Показания данных свидетелей согласуются и подтверждены показаниями свидетелей: ФИО18 и ФИО19, которые принимали участие при производстве обыска в качестве понятых. У суда не было оснований не доверять показаниям свидетелей об обстоятельствах проведения ОРМ - 27 января 2011 года, 07 февраля 2011 года, 15 марта 2011 года, поскольку они последовательны, согласуются между собой, подтверждены показаниями свидетелей – ФИО20, ФИО8 и ФИО33, принимавших участие в качестве понятых при проведении ОРМ 27 января 2011 года с участием ФИО9; показаниями свидетелей – ФИО10, Семёнова А.В., принимавших участие в качестве понятых при проведении ОРМ 07 февраля 2011 года с участием ФИО9; показаниями свидетелей ФИО8 и ФИО33, принимавших участие в качестве понятых при проведении ОРМ 15 марта 2011 года с участием ФИО9 Данные свидетели подтвердили факт и содержание оперативно-розыскных мероприятий, которые подтверждаются и письменными доказательствами, исследованными судом, в том числе актами личного досмотра ФИО9, актами осмотра денежных средств; актами добровольной выдачи наркотических средств; справками об исследовании наркотических средств, заключениями химических экспертиз, протоколами осмотра предметов; документами с результатами оперативно-розыскной деятельности, представленными КМ УВД по Новгородской области в СО при ОВД по Боровичскому району; протоколом обыска; протоколом явки с повинной Николаева от 23 марта 2011 года. Судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационной жалобы осужденного об использовании судом недопустимых доказательств, о незаконности ОРМ «проверочных закупок», использовании вещественного доказательства – дисков с аудиозаписью. Так, оперативно-розыскные мероприятия по делу, а именно «проверочные закупки» наркотического средства с применением технического средства диктофона были проведены в соответствии со ст. ст. 6, 7, 8 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», полученные сведения были рассекречены и предоставлены в органы следствия – в соответствии со ст. ст.11, 12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», п. 10 Инструкции «О порядке предоставления результатов ОРД дознавателю, следователю, прокурору или в суд». В судебном заседании представленные документы по результатам ОРМ исследовались, порядок проведения и представления результатов ОРМ – соблюден, поэтому оснований для признания указанных в жалобе доказательств недопустимыми - не имеется. Не изъятие денег по двум преступлениям, на что ссылается в жалобе осужденный, не повлияло на правильный вывод суда о доказанности вины Николаева С.В. в сбыте наркотических средств исследованными судом доказательствами. Доводы в жалобе осужденного о заинтересованности понятых ФИО8 и ФИО33, ФИО10, ФИО11 в ОРМ, судебная коллегия считает явно надуманными, поскольку они объективно материалами дела не подтверждены. У суда не было оснований не доверять показаниям свидетелей ФИО8 и ФИО33, ФИО10, ФИО11, принимавших участие в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они не противоречат, а согласуются и с показаниями свидетеля ФИО9, показаниями свидетелей - оперативных сотрудников, с письменными доказательствами по делу. Участие ФИО8 и ФИО33, ФИО10, ФИО11 в качестве понятых в ОРМ дважды не противоречит требованиям ст.60 УПК РФ. При таких обстоятельствах, суд правомерно положил в основу обвинения по приговору показания указанных свидетелей, как допустимые доказательства по делу. В приговоре приведены показания свидетеля ФИО9 (лист 7) и показания свидетеля ФИО8 (лист 8), данные ими на предварительном следствии, исследованные судом, из которых следует, что досмотр ФИО9 проводился в кабинете № 21 МРО ОРЧ № 6 в задании ГИБДД по адресу: г. Боровичи ул. Л. Толстого д. 78 (т.1 л.д. 96-99; 104-107). Допущенную в приговоре техническую опечатку по номеру дома судебная коллегия во внимание не принимает, поскольку в исследованных судом показаний указанных свидетелей противоречий по месту досмотра ФИО9 не имеется. Техническая опечатка в приговоре при изложении показаний свидетеля ФИО11, на что указывает осужденный в жалобе, судебная коллегия во внимание не принимает, поскольку в приговоре (лист 19) приведены показания свидетеля ФИО11, данные им на предварительном следствии, исследованные судом, из которых следует, что проводились оперативные мероприятия, а после осмотра денежных купюр данные деньги в сумме 1500 рублей были переданы ранее досмотренному в их присутствии мужчине (л.д. 22-23 т.2). Доводы в жалобе осужденного о провокации преступления от 15 марта 2011 года со ссылкой на показания свидетеля ФИО9, который, как утверждает в жалобе осужденный, уговаривал его - Николаева С.В. продать ему наркотик, являются несостоятельными, поскольку опровергаются исследованными судом доказательствами в их совокупности. Так, оперативно - розыскное мероприятие – «проверочная закупка» наркотического средства героина на сумму 1500 рублей у Николаева С.В. была проведена 15 марта 2011 года на основании соответствующего постановления от 15 марта 2011 года (л.д. 71 т.1). Результаты оперативно-розыскной деятельности постановлением от 16 марта 2011 года представлены в СО при ОВД по Боровичскому району (л.д. 68 т.1), которые обоснованно положены в основу приговора, так как получены в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и в совокупности с исследованными доказательствами, в том числе явкой с повинной Николаева С.В. от 23 марта 2011 года, также и исследованными судом показаниями свидетеля ФИО9, подтверждают, что умысел Николаева С.В. на незаконный сбыт наркотика ФИО9 сформировался независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. Так, из показаний свидетеля ФИО9, исследованных судом, следует, что 15 марта 2011 года при проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств с его участием сотовый телефон Николаева был выключен, пошел домой к Николаеву за наркотиком без предварительной договоренности. Дверь квартиры ему открыл Николаев, он вошел в прихожую, передал Николаеву деньги в сумме 1500 рублей. После чего Николаев прошел в зал и через минуту вынес ему сверток из белой бумаги, пояснив, что внутри находится героин, и чтобы он не смотрел на недостаточный вес, так как кайф хороший. После этого он вышел из квартиры и вернулся к автомашине с сотрудниками милиции. Вопреки доводам жалобы осужденного, суд дал правильную оценку исследованным доказательствам по делу, свое решение в приговоре мотивировал. Суд правильно принял решение по вещественным доказательствам. Указанные в резолютивной части приговора массы наркотических средств, находящихся на хранении в камере хранения наркотических средств УУР УВД по Новгородской области, подлежащих уничтожению, являются остатками наркотических средств после их исследования в установленном законом порядке. При этом, принцип состязательности сторон судом не нарушен, поскольку подсудимый и защита не были лишены возможности представлять свои доказательства по делу. Исследовав доказательств по делу, оценив их в совокупности, суд правильно квалифицировал действия Николаева С.В. по каждому преступлению. Наказание Николаеву С.В. по преступлениям: от 27 января 2011 года и от 07 февраля 2011 года, за каждое назначено судом в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, ч.3 ст.66 УК РФ (назначение наказания за неоконченное преступление), учтена тяжесть содеянного, все обстоятельства дела, данные о личности, смягчающие наказания обстоятельства, как наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья, по виду и размеру является справедливым. Вместе с тем, кассационное представление прокурора подлежит удовлетворению, а приговор изменению по следующим основаниям. По преступлению от 15 марта 2011 года - ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ суд в качестве обстоятельств, смягчающих наказание подсудимому, признал: явку с повинной, раскаяние в содеянном, признание вины, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья. Обстоятельств, отягчающих наказание подсудимого Николаева С.В. судом не установлено. При назначении наказания за данное преступление по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УКРФ суд учел положение ст.60 УК РФ, правильно применив положение ч.1 ст.62 УК РФ (назначение наказания при наличии смягчающего обстоятельства, как явка с повинной), ч.3 ст.66 УК РФ (назначение наказания за неоконченное преступление), назначил Николаеву С.В. наказание в виде 04 лет лишения свободы, то есть без учета таких обстоятельств, смягчающих наказание, как раскаяние в содеянном, признание вины, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья. При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым снизить размер наказания, назначенный осужденному Николаеву С.В. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 15 марта 2011 года). Окончательное наказание по совокупности преступлений судебная коллегия назначает осужденному Николаеву С.В. с учетом требований ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний. Нарушений норм уголовно-процессуального закона по делу не установлено. Судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора, в том числе и по доводам кассационных жалоб осужденного Николаева С.В. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 379, 382, 388 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Боровичского районного суда Новгородской области от 30 августа 2011 года в отношении Николаева С.В. изменить: - снизить назначенное Николаеву С.В. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 15 марта 2011 года) наказание до 03(трех) лет 10 (десяти) месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 27 января 2011 года); ч.3 ст.30, п. « б » ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 07 февраля 2011 года); ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15 марта 2011 года), путем частичного сложения наказаний окончательно Николаеву С.В. назначить наказание 08 (восемь) лет 04 (четыре) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Николаева С.В.- без удовлетворения. Председательствующий: И.С. Иванов Судьи: В.И. Соколова Е.В. Петрова