Судья – Очередько И.И. Дело № 1-123/11-22-75/12

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Великий Новгород 24 января 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Новгородского областного суда в составе:

председательствующего – Соколовой В.И.,

судей – Каминского Б.М. и Иванова И.С.

при секретаре – Сергеевой С.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационные жалобы (основную и дополнительные) осуждённого Напалкова А.В., кассационную жалобу адвоката Алексеева Д.С., действующего в интересах осужденного Напалкова А.В., а также кассационное представление старшего помощника прокурора Великого Новгорода Антонова Ю.А. на приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 07 ноября 2011 года, которым

Напалков А.В., родившийся <...> в г. Новгороде, судимый:

- 31 июля 2002 года (с учётом изменений, внесённых кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Новгородского областного суда от 27 августа 2002 года, постановлением Валдайского районного суда от 11 февраля 2004 года, кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Новгородского областного суда от 16 марта 2004 года, постановлением Новгородского районного суда от 06 июля 2011 года) за совершение 3-х преступлений, предусмотренных ч.3 ст.69 УК РФ к 5 годам 3 месяцам лишения свободы; освобождён условно-досрочно 11 января 2007 года по постановлению Валдайского районного суда от 10 января 2007 года на неотбытый срок 5 месяцев 1 день;

- 09 ноября 2009 года (с учетом изменений, внесенных постановлением Новгородского районного суда от 06 июля 2011 года) по пп. «а», «б» ч.2 ст.158 УК РФ ( в ред. Федерального закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ) к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Освобожден по отбытии срока 08 мая 2011 года.

осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы за каждое, по ч.1 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде 6 лет 6 месяцев лишения свободы.

Зачтено в срок отбытого наказания время содержания под стражей с 26 ноября 2008 года по 09 ноября 2009 года и с 08 мая по 07 ноября 2011 года.

Постановлено вещественные доказательства: <...>- уничтожить; <...> – оставить в распоряжении <...>, <...> – возвратить Напалкову А.В..

Постановлено процессуальные издержки в сумме <...> рублей <...> коп. возместить за счет средств федерального бюджета.

Заслушав доклад судьи Каминского Б.М., выступление осуждённого Напалкова А.В. в режиме видеоконференцсвязи, адвоката Алексеева Д.С., поддержавших доводы кассационных жалоб; мнение прокурора Титова И.А., не поддержавшего кассационное представление и возражавшей против удовлетворения кассационных жалоб, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

Напалков А.В. признан виновным и осуждён за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств, имевшие место <...>, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере, имевшее место <...>.

Преступления были совершены в <...> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Напалков А.В. свою вину не признал.

Судом был постановлен вышеуказанный приговор.

В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осуждённый Напалков А.В., не согласившись с приговором, считает его необоснованным, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, при рассмотрении дела допущены нарушения уголовно-процессуального и уголовного законов, Конституции РФ.

Полагает, что суд в нарушение требований закона не зачел ему в срок отбытого наказания период с 09 ноября 2009 года по 08 мая 2011 года, тем самым ухудшил его положение. Мера пресечения в виде заключения под стражу ему была избрана по постановлению суда от 28 ноября 2008года и не изменялась, срок содержания под стражей неоднократно продлевался, в указанный период времени он также находился под стражей по данному уголовному делу.

Выражает несогласие с обвинением по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, считая, что доказательств его вины в совершении данного преступления в приговоре не имеется. Полагает, что показания свидетелей, письменные материалы дела, являющиеся доказательствами его вины по эпизодам от <...> и <...>, не могут являться доказательствами по эпизоду от <...>. Указывает, что показания сотрудников УФСКН РФ по Новгородской области и понятых свидетельствуют лишь о нахождении в карманах его одежды в момент личного досмотра наркотических средств и об их изъятии. Справка об исследовании <...> и заключение эксперта <...> свидетельствуют лишь о том, чем являются изъятые <...> вещества. Свидетели М. и К. дали только пояснения по проведенным с их участием следственным действиям. Свидетель Б. в суде дала пояснения по проведенной ею экспертизе. Автор жалобы указывает, что в приговоре не приведено доказательств того, что наркотическое средство он (Напалков) приобрел именно в период с <...> по <...>, постоянно носил его в карманах одежды. Полагает, что квалификация содеянного по эпизоду от <...> является ошибочной, поскольку отсутствуют результаты ОРД, указывающие именно на приготовление к сбыту, другие доказательства. По его мнению, единственным доказательством приготовления к сбыту наркотических средств является его (Напалкова) протокол допроса от <...>, который должен быть признан недопустимым доказательством.

Указывает, что согласно медицинскому освидетельствованию <...> от <...> (т.<...>) в момент задержания он находился в наркотическом опьянении «амфетаминами», что свидетельствует об употреблении им наркотиков. Объем изъятого наркотического вещества сам по себе не может свидетельствовать о приготовлении к сбыту. Количество изъятого <...> наркотического средства он мог употребить в течение суток.

Поясняет, что изъятые у него <...> наркотические средства ему не принадлежат, а были подкинуты ему сотрудниками УФСКН РФ по Новгородской области.

Полагает, что его действия по эпизоду от <...> должны быть квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта.

Указывает, что в судебном заседании 12 сентября 2011 года при осмотре вещественных доказательств в конверте, помимо изъятых <...> 4 пакетиков с наркотическими средствами, находился еще один сверток с порошкообразным веществом с маркировкой «<...>» внешне схожим с веществами, находящимися в 4 пакетиках. Согласно протоколу личного досмотра от <...> (т.<...>) было изъято и упаковано в конверт 4 полиэтиленовых пакетика с порошкообразным веществом, кроме того, согласно справке об исследовании (т.<...>) и заключению эксперта (<...>), показаниям допрошенной в судебном заседании эксперта Б. были исследованы и упакованы в конверт 4 пакетика с порошкообразным веществом.

Выражает несогласие с отказом суда в удовлетворении его ходатайства о проведении судебной экспертизы содержимого 5 пакетика. Полагает, что судом было нарушено его право на защиту. Автор жалобы не исключает возможность подмены находившихся в конверте порошкообразных веществ.

Обращает внимание, что конверт с изъятыми <...> наркотическими средствами не осматривался. Согласно материалам дела изъятые <...> 4 пакетика с порошкообразным веществом были упакованы в конверт из бумаги желтого цвета с пояснительной надписью красителем черного цвета. Согласно справке об исследовании, заключению эксперта именно в этот конверт были упакованы наркотические средства, он же (конверт) исследовался и в судебном заседании. Однако согласно протоколу (т.<...>) осматривался конверт светло-зеленого цвета с неразборчивой надписью красителем синего цвета. Автор жалобы полагает, что поскольку конверт с изъятыми <...> наркотическими средствами не осматривался в установленном законом порядке, поэтому не может использоваться в качестве доказательства по делу. Кроме того, суд не включил в доказательную базу постановление о признании осмотренных предметов вещественными доказательствами.

Считает, что суд нарушил требования ст.252 УПК РФ, поскольку вышел за рамки предъявленного ему (Напалкову) обвинения, указав в приговоре место совершения преступлений по эпизодам от <...> и <...> «в одном из гаражей» вместо гараж <...>. Обращает внимание, что государственный обвинитель в судебных прениях не ходатайствовал об изменении обвинения. Автор жалобы не согласен с выступлением государственного обвинителя в судебных прениях в части невозможности установления номера гаража, в котором происходил сбыт наркотических средств, по причине сбыта наркотиков в ночное время и отсутствия нумерации в гаражном комплексе, поскольку сбыт наркотических средств происходил <...> в <...> минут, сотрудник УФСКН <...> и при проверке показаний на месте <...> (т.<...>) и в судебном заседании показал, что сбыт наркотических средств С. происходил <...> и <...> в гараже <...>. Кроме того, согласно ответу на поручение следователя К. в ходе проведенных ОРМ было установлено, что запрашиваемый гараж имел <...> (т.<...>). Однако в суде не представилось возможным установить, что он (Напалков) мог находиться в данном гараже. Полагает, что государственный обвинитель должен был либо поддержать обвинение по эпизодам от <...> и <...>, указав место совершения преступления – гараж <...>, либо отказаться от обвинения по данным эпизодам в связи с отсутствием события преступления, а именно, места совершения преступления.

Автор жалобы указывает, что свидетели С., Ш. были допрошены по ходатайству гособвинителя без учета мнения сторон не по обстоятельствам предъявленного обвинения, чем были нарушены требования ст.252 УПК РФ.

Указывает, что им был подан письменный протест на то, что 29 июня 2011 года в судебном заседании при допросе свидетеля Г. гособвинитель пытался выяснить у свидетеля, в каком гараже в <...> года ремонтировался автомобиль «<...>», что не относится к рассматриваемому уголовному делу.

Полагает, что в нарушение требований закона 19 июля 2011 года по устному поручению городской прокуратуры сотрудниками УФСКН были проведены ОРМ по установлению гаража, в котором происходил ремонт а/м «<...>», о чем свидетельствуют показания допрошенных свидетелей Ш., С., из которых следует, что данные свидетели допрашивались сотрудниками УФСКН. Указывает, что данные свидетели в нарушение требований ст.113 УПК РФ после приезда в УФСКН по Новгородской области были подвергнуты принудительному приводу в суд.

Считает, что суд необоснованно отказал ему в ходатайствах о повторном допросе свидетеля С., а также в вызове в суд для дачи показаний понятых Я., И., А. тем самым были нарушены его права на защиту (требования ст.16,15,4 УПК РФ, ст.45,46 Конституции РФ, ч.3 ст.6 Конвенции по правам человека). Полагает, что суд нарушил его право на защиту, отказав в ходатайствах о проведении судебно-химической экспертизы неизвестного порошкообразного вещества в пакетике с маркировкой «<...>», а также психофизиологической экспертизы.

Указывает, что показания допрошенных свидетелей - понятых Г., Б., Б., Е. и Т. не получили должного анализа в приговоре и даже не указаны в нем.

Указывает, что в постановлениях о проведении «проверочной закупки» от <...> и <...> (т.<...>) не указаны должность и фамилия должностного лица, подписавшего их. Кроме того, в постановлениях о проведении «проверочной закупки» указано о проведении ОРМ «проверочная закупка» не существующего наркотического средства – «скорость» в Великом Новгороде, тогда как ГК «<...>» согласно показаниям свидетеля Ш. находился на территории Новгородского района.

Автор жалобы полагает, что протокол допроса свидетеля С. составлен с нарушениями УПК РФ (не указаны заданные следователем вопросы), показания данного свидетеля противоречат показаниям других свидетелей (например, свидетеля Ф. при описании цвета гаража), поэтому данный протокол не мог использоваться в качестве доказательства. Указывает, что из данного допроса следует, что С. был допрошен <...> по событиям <...> и <...> еще до возбуждения уголовного дела по данным эпизодам. Кроме того, при оглашении показаний данного свидетеля применена не та норма УПК РФ (п.1 ч.1 ст.276 УПК РФ).

Обращает внимание, что показания свидетеля А., указанные в приговоре суда, не соответствуют показаниям, указанным в протоколе судебного заседания, его показания, данные на предварительном следствии, были оглашены в судебном заседании незаконно, кроме того, в протоколе допроса А. в нарушение требований ч.2 ст.190 УПК РФ отсутствуют вопросы, заданные ему следователем.

Указывает, что протокол допроса свидетеля Р. был оглашен в судебном заседании незаконно, поскольку противоречия в показаниях данного свидетеля отсутствовали; показания свидетеля Р. не отражены в приговоре.

Считает, что протокол его допроса в качестве подозреваемого (т.<...>) является недопустимым доказательством, поскольку составлен в ночное время, хотя допрос подозреваемого не является неотложным следственным действием; при допросе адвокат Фёдоров В.В. не присутствовал, а только поставил свою подпись, ордер адвоката датирован <...>, хотя подпись адвоката Федоров имеется в протоколе его (Напалкова) задержания от <...>; во время проведения допроса находился в состоянии опьянения «амфетаминами», что не позволило правильно воспринимать происходящее.

Указывает на то, что при составлении протокола допроса (т.<...>) показаний он не давал, а следователь перепечатал содержание ранее данного им (Напалковым) объяснения. Исправление даты составления протокола допроса следователем не заверено. Указывает, что его показания, данные на предварительном следствии, противоречат показаниям свидетеля С. и Ф. в части того, кому был продан амфетамин.

При задержании со стороны сотрудников УФСКН на него было оказано давление в виде угроз. На последнем листе протокола допроса отсутствует его (Напалкова) подпись, поскольку протокол в нарушение требований ч.8 ст.190 и п.8 ч.4 ст.46 УПК РФ ему для ознакомления не предоставлялся, чем было нарушено его (Напалкова) право на защиту.

Полагает, что вопреки утверждениям следователя М. он (Напалков) мог отказаться от услуг адвоката при допросе в качестве подозреваемого.

Указывает, что судом не были устранены противоречия в показаниях сотрудников УФСКН Ф., П., В. и показаниях понятых Б., Г. по обстоятельствам проведения личного досмотра С. Так, из показаний свидетеля Г. следует, что при личном досмотре С. <...> присутствовал всего один понятой, однако показания Г. вообще не указаны в приговоре суда.

Автор жалобы полагает, что заявления С. от <...> и <...> не могут быть признаны доказательствами по эпизоду от <...>.

Указывает, что его ходатайство о предоставлении ксерокопий документов из уголовного дела не было разрешено судьей, чем нарушено его право на защиту.

Со ссылкой на Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» от 05 июля 1995 года, считает, что если даже исходить из того, что он сбыл С. наркотические средства, то проведенные в отношении него оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» незаконны, поскольку у оперативных служб УФСНК РФ по Новгородской области отсутствовали какие-либо сведения о том, что у Напалкова А.В. причастен к распространению наркотических средств, а С., действовавший под контролем оперативных служб УФСНК РФ по НО, уговаривая его продать ему наркотическое средство, склоняло к совершению преступления, то есть имело место провокация, облеченная в форму оперативно-розыскного мероприятия. Спровоцировав Напалкова А.В. на совершение уголовно-наказуемого деяния, а затем подвергнув уголовному преследованию за данное деяние, сотрудники УФСНК РФ по НО нарушили права гражданина, гарантированные Конституцией Российской Федерации и Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод» от 14 ноября 1950 года (в редакции от 01 сентября 1998 года)

Полагает, что по сбыту наркотических средств <...> и <...> должны быть квалифицированы как единое длящееся преступление, поскольку сбыт наркотических средств совершен одним способом и, тождественными действиями, одному и тому же приобретателю, охватывалось единым умыслом, что не образует совокупность преступлений, в связи с чем положения ст.69 УК РФ применены к нему излишне.

Указывает, что в части осуществленного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» <...> в показаниях свидетелей Ф., Т. и С. имеются существенные противоречия: в части оставления автомашины – Ф. показал, что автомашину оставили либо у магазина «<...>», либо возле гаражного комплекса, Т. – автомашину оставили возле ОАО «<...>»; в части количества автомобилей – по показаниям свидетеля Ф. один автомобиль, а по показаниям свидетеля Т. несколько автомобилей; в части места нахождения при наблюдении за С. - по показаниям свидетеля Ф., он вместе с Т. наблюдали за С. из-за угла ряда ГК «<...>», на расстоянии 20-30 метров, а по показаниям свидетеля Т., он вел наблюдение за С. и гаражом на расстоянии 150-200 метров, находясь на тропинке, ведущей к железнодорожному полотну. Показания С. в части того, что после того как он приобрел наркотические средства и шел к служебной автомашине, то увидел Т., который как он понял, наблюдал за ним, противоречат показаниям свидетеля Т. пояснившего свое место нахождение при наблюдении за С., из которых видно, что С. не мог его видеть.

Просит в случае отказа в удовлетворении его кассационных жалоб, не уничтожать вещественное доказательство - конверт с содержимым (5 пакетиков с порошкообразным веществом) до окончания проверки, поскольку в ходе его личного досмотра было изъято четыре пакетика с порошкообразным веществом, а при вскрытии в судебном заседании конверта, в котором они находились, оказалось 5 пакетиков, и по этому поводу проводится проверка.

Просит по предъявленному обвинению его оправдать или отменить приговор и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе адвокат Алексеев Д.С., действующий в интересах осужденного Напалкова А.В., выражает несогласие с приговором суда в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. Так, показания практически всех свидетелей содержат противоречия, не устраненные в ходе судебного заседания. Это касается как места преступления, так и обстоятельств «наблюдения» за Напалковым. Трафики телефонных переговоров оценены судом неверно и содержат не устраненные противоречия даже внутри себя.

Суд нарушил положения ст.252 УПК РФ и, выйдя за рамки предъявленного обвинения, указал в приговоре место преступления, которое не содержится в обвинительном заключении. Так, в обвинительном заключении указано, что первые два преступления Напалков А.В. совершил в гараже <...>, однако суд, вместо возвращения уголовного дела прокурору, указал, что Напалков совершил преступление «в одном из гаражей», таким образом расширил обвинение, изменяя его, что недопустимо. Полагает, что суд необоснованно отказал защите в ряде ходатайств: в признании недопустимым доказательством конверт с наркотиком, который не был приобщен следователем к материалам уголовного дела; в проведении экспертизы по «лишнему» наркотику. Считает, что действия Напалкова по эпизоду от <...> должны были быть квалифицированы как хранение наркотического вещества.

Указывает, что судом неверно назначено наказание Напалкову без учета положений ст.70 УК РФ. Судом неправильно указано на исполнение приговора от 09.11.2009 года самостоятельно, поскольку данный приговор до настоящего времени не исполнялся.

Полагает, что обжалуемый приговор в отношении Напалковаа имеет явный обвинительный уклон и просит его отменить, материалы дела направить на новое судебное разбирательство.

В кассационном представлении государственный обвинитель - старший помощник прокурора Великого Новгорода Антонов Ю.А. - указывает, что Напалков А.В. обоснованно признан судом виновным в совершении инкриминируемых ему преступлений, квалификация его действий дана правильная, однако судом при исчислении срока наказания и зачете наказания Напалкову в соответствии со ст.72 УК РФ неправильно применены нормы уголовного закона.

Суд, в резолютивной части приговора не зачел в срок отбытия наказания время содержания Напалкова под стражей в период отбывания наказания по приговору от 09 ноября 2009 года с 09 ноября 2009 года по 08 мая 2011 года, поскольку 28 ноября 2008 года в отношении Напалкова была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, срок действия которой неоднократно продлевался судом в установленном законом порядке, и которая действовала на момент вынесения приговора 07 ноября 2011 года. В результате чего необоснованно ухудшилось положение Напалкова.

С учётом изложенного, просит изменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона, зачесть в срок отбытого наказания время содержания Напалкова под стражей с 26 ноября 2008 года по 07 ноября 2011 года.

Проверив представленные материалы, обсудив доводы кассационных жалоб осуждённого и его защитника, кассационного представления, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда первой инстанции о виновности Напалкова А.В. в совершении инкриминируемых ему преступлений основаны на доказательствах, полученных в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших оценку суда в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Признавая вину Напалкова А.В. в двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку преступления не были доведены до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам – так как наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, суд обоснованно сослался на показания свидетелей Ф., Р., Т., В., проводивших оперативное мероприятие «проверочная закупка», в ходе которых С., выступающий в роли «закупщика» наркотических средств приобрел у Напалкова А.В. <...> – 1 пакетик с метамфетамином и <...> - 1 пакетик с метамфетамином, поскольку они последовательны, объективно согласуются между собой и письменными материалами дела, анализ которых подробно изложен в приговоре.

Показания вышеуказанных свидетелей в части сбыта Напалковым А.В. С. <...> и <...> наркотических средств подтверждаются показаниями свидетеля С., данными в ходе предварительного следствия (т.<...>) из которых следует, что он знал, что Напалков А.В. занимается сбытом наркотических средств «скорость» - амфетамины, метамфетамины. <...> добровольно согласился участвовать в качестве закупщика наркотических средств, в связи с чем договаривался по телефону с Напалковым А.В. о приобретении грамма наркотика «скорость» и около 24 часов в гараже гаражного комплекса «<...> расположенного на <...> в присутствии оперативного работника УФСКН РФ по Новгородской области Ф. приобрел у Напалкова А.В. пакетик с наркотических средством, который впоследствии добровольно выдал сотрудникам наркоконтроля. <...> вновь, предварительно по телефону договорившись с Напалковым А.В. о приобретении наркотических средств, в том же гараже приобрел у Напалкова А.В. пластиковый пакетик с амфетамином, который также добровольно выдал сотрудникам наркоконтроля.

Кроме того, показания свидетелей по сбыту Напалковым А.В. <...> и <...>, подтверждаются показаниями Напалкова А.В., данными им в качестве подозреваемого (т.<...>) из которых следует, что в <...> года, в одном из гаражей гаражного комплекса, расположенного возле ОАО «<...>», дважды продал наркотические средства – один раз С., а второй – молодому человеку, который пришел со С.

Показания свидетелей и подозреваемого Напалкова А.В. объективно подтверждаются:

- протоколами личного досмотра С. от <...> и <...>, из которых видно, что у него денежных средств и предметов, запрещенных к обращению, не обнаружено; протоколами добровольной выдачи от <...> и <...>, из которых следует, что С. добровольно выдал: <...> – пластиковый пакетик с фиксатором горловины с порошкообразным веществом светлого цвета, приобретенный у Напалкова А.В. как наркотическое средство на денежные средства, выданные ему для производства ОРМ; <...> - пластиковый пакетик с фиксатором горловины с порошкообразным веществом светлого цвета, приобретенный у Напалкова А.В. как наркотическое средство на денежные средства, выданные ему для производства ОРМ;

- информацией ОАО «<...>» о входящих и исходящих телефонных соединениях, согласно которой<...> в период времени с <...>. и <...> в <...> часов между абонентским номером, использованным С. (принадлежащий Ф.) и абонентским номером Напалкова А.В., были телефонные соединения;

- заключениями эксперта, из которых видно, что добровольно выданные С. вещества, содержат в своем составе наркотические средства соответственно: массой 0,287 грамма – метамфетамин, массой 0, 201 грамма – амфетамин,

При таких обстоятельствах, когда исследованные доказательства (показания свидетелей, результаты оперативно-розыскной деятельности, справки об исследовании, заключения экспертов) согласуются между собой, взаимодополняя друг друга, и неоспоримо свидетельствуют о сбыте Напалковым А.В. С. <...> и <...> наркотических средств, доводы Напалкова А.В. о непричастности к незаконному сбыту наркотических средств <...> и <...>, являются несостоятельными.

Доводам Напалкова А.В. о противоречиях между его показаниями о сбыте наркотических средств один раз – С., а второй – молодому человеку, пришедшему со С., и показаниями свидетелей Ф. и С. о сбыте наркотических средств С., судом I инстанции надлежащим образом дана оценка, и он пришел к правильному выводу о том, что как Напалков А.В., так и С. с Ф. излагают одни и те же обстоятельства совершенных Напалковым А.В. сбыта наркотических средств, не усмотрев существенных противоречий между их показаниями, поскольку из показаний всех троих следует, что в <...> года в гаражном комплексе Напалков А.В. дважды продал наркотические средства, при этом однажды – когда С. приходил с другим человеком (Ф.), а второй раз – когда С. был один.

Суд I инстанции обоснованно положил в основу приговора показания Напалкова А.В. (т.<...>) и свидетеля С. (т.<...>), данные в ходе предварительного следствия, поскольку они получены и закреплены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, согласуются с доказательствами по делу. В ходе допроса Напалкову А.В. были разъяснены его процессуальные права как подозреваемого, право на защиту, положения ст.51 Конституции Российской Федерации, а также то, что он предупреждается о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательства по делу даже в случае последующего отказа от них, о чем имеется его подпись. Протокол составлен в ходе производства следственного действия. По поводу объективности ведения допроса замечаний, заявлений Напалков А.В. не приносил. В ходе допроса был обеспечен защитой в лице профессионального адвоката Федорова В.В., что исключало возможность оказания на Напалкова А.В. какого-либо воздействия. Отсутствие подписи Напалкова А.В. на последней странице протокола допроса свидетельствует о невнимательности участников следственного действия, т.к. эта страница не содержит показаний допрашиваемого лица или его ходатайств, заявлений об уточнении или дополнении протокола, кроме того, подписана его защитником.

Доводы осужденного Напалкова А.В. о том, что адвокат Федоров В.В. не присутствовал при его допросе в качестве подозреваемого, а только поставил подпись в протоколе допроса, на что указывает то обстоятельство, что ордер адвоката Федорова В.В. датирован 27.11.2008, в то время, как подпись адвоката имеется в протоколе его задержания от 26.11.2008 являются несостоятельными, поскольку протокол задержания подозреваемого составлен 26.11.2008 в 23 час. 55 мин., допрос Напалкова А.В. в качестве подозреваемого начат 27.11.2008 в 00 час. 05 мин., то есть данные действия совершались единовременно, и указание адвокатом в ордере даты 27.11.2008 ни в коем случае не свидетельствует о его отсутствии при допросе Напалкова А.В. в качестве подозреваемого. Кроме того, Напалковым А.В. при выполнении указанных процессуальных и следственных действий на отсутствие адвоката не указывалось, и является голословным утверждением.

Вопреки доводам Напалкова А.В. допрос подозреваемого при его задержании является неотложным следственным действием, поскольку могут быть обнаружены обстоятельства, препятствующие дальнейшему производству по делу.

Ссылка подсудимого Напалкова А.В. на наркотическое опьянение в момент допроса в качестве подозреваемого, в силу которого он не понимал происходящего, не могут быть принято во внимание, поскольку опровергаются протоколом медицинского освидетельствования от 27.11.2008, из которого видно, что Напалков А.В. жалоб на свое здоровье не высказывал, имел связанную речь, был контактен, артериальное давление 120/80 мм рт.ст., походка не нарушена, в позе Ромберга устойчив, дрожание пальцев рук отсутствует, а также пояснениями специалиста Горского А.С., из которых следует, что в соответствии с данными медицинского освидетельствования, Напалков А.В. 27.11.2008 был в состоянии ориентироваться в окружающей обстановке и правильно воспринимать происходящее, в связи с чем сомнения в способности Напалкова А.В. при даче показания в качестве подозреваемого правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для дела и давать о них правильные показания, отсутствуют.

Доводы Напалкова А.В. о том, что при составлении протокола допроса он показаний не давал, а следователь перепечатал содержание ранее данного им объяснения, являются голословными, не подтверждены материалами уголовного дела.

Доводы Напалкова А.В. о том, что показания в качестве подозреваемого давались им под воздействием недозволенных методов со стороны сотрудников госнаркоконтроля, проверялись в ходе судебного следствия и своего подтверждения не нашли, в отношении работников УФСКН России по Новгородской области – оперативных сотрудников Г., Т., Р., следователя М., по факту оказания давления и незаконных методов ведения следствия и дознания в отношении Напалкова А.В. постановлением от 10.08.2010 было отказано в уголовном преследовании за отсутствием состава преступления.

При таких обстоятельствах, когда допрос подозреваемого Напалкова А.В. произведен в полном соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, оснований для признания его недопустимым доказательством не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.52 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый вправе в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника. Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Отказ от защитника заявляется в письменном виде. Если отказ заявляется во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе данного следственного действия.

Как видно из протоколов задержания подозреваемого Напалкова А.В. (т.<...>) и его допроса в качестве подозреваемого (т.<...>), от Напалкова А.В. заявлений об отказе от адвоката Федорова В.В. не поступало, а его утверждения о том, что следователь М. ввел его в заблуждение относительно обязательного участия адвоката, являются голословными, не подтверждены материалами уголовного дела.

Кроме того, если бы следователь пришел к выводу об обязательном участии адвоката при допросе Напалкова А.В. в качестве подозреваемого, то он имел возможность это сделать на основании ч.2 ст.52 УПК РФ предусматривающей, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя или суда.

Доводы осужденного Напалкова А.В. о том, что в отношении него имела место провокация со стороны сотрудников УФСНК РФ по Новгородской области, были предметом рассмотрения суда I инстанции, который на основании исследованных доказательств, правомерно пришел к выводу о том, что в действиях сотрудников УФСНК РФ по Новгородской области отсутствует провокация на совершение преступлений, поскольку умысел Напалкова А.В. на незаконный сбыт наркотических средств сформировался у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Доводы осужденного Напалкова А.В. в части того, что протокол допроса свидетеля С. (т.<...>) является недопустимым доказательством, т.к. составлен с нарушениями требований УПК РФ (не указаны заданные следователем вопросы), его показания противоречат показаниям других свидетелей, С. допрошен по преступлениям от <...> и <...> до возбуждения уголовного дела по данным эпизодам, не могут быть приняты во внимание, по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.74 УПК РФ доказательством при допросе свидетеля являются его ответы, а не задаваемые следователем вопросы, в связи с чем, не отражение в протоколе допроса свидетеля С. задаваемые следователем вопросы, не могут быть признаны существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущего за собой признание протокола допроса недопустимым доказательством.

Согласно ч.1 ст.88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности…, в связи с чем наличие противоречий в показаниях свидетеля С. показаниям других свидетелей не может влечь за собой признание его протокола допроса недопустимым доказательством.

Показания свидетелей А. и Р., данные ими в ходе предварительного следствия, обоснованно оглашены в судебном заседании в связи с противоречиями, не отражение в протоколе допроса свидетеля вопросов следователя, не влечет за собой признание его недопустимым доказательством.

Вопреки доводам осужденного Напалкова А.В. в показаниях свидетелей Ф., П., В. и свидетеля Г. по обстоятельствам проведения личного досмотра С. отсутствуют, Г. в полном объеме подтвердил показания, данные им в ходе предварительного следствия.

Показания свидетелей Ф. и Т. по наблюдению за гаражом, в котором Напалков А.В. произвел сбыт наркотических средств С., не содержат противоречий.

Так, из показаний свидетеля Ф. следует, что он наблюдал за гаражом с расстояния 20-30 метров, Т. при наблюдении за гаражом не всегда находился рядом с ним – вначале был рядом с ним, а когда Ф. подошел ближе к гаражу, остался у него за спиной, отходил к автомашине, что не противоречит показаниям Т., что он наблюдал за гаражом с расстоянии в 150 метров, находясь на тропинке.

Противоречия в показаниях свидетелей в части месторасположения автомашины при осуществлении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств, с учетом близкого расположения по отношению друг к другу магазина «<...>» и ОАО «<...>», объясняется субъективным приоритетом значимости ориентира определяющего месторасположения объекта, уточняющих вопросов не поступало.

В показаниях Ф. и Т. в части количества автомашин, участвующих при проведении ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств также отсутствуют противоречия, поскольку, как видно из показаний свидетеля Ф., он пояснил про автомобиль, на котором он вместе с Т. и С. приехали к гаражному комплексу, а Т. – об одном из автомобилей, на которых лица, принимали участие в ОРМ.

Кроме того, показания указанных свидетелей в части проведения ОРМ «проверочная закупка» наркотических средств, противоречий не содержат.

Доводы осужденного Напалкова А.В. в части того, что С. по приобретению у него <...> наркотических средств, возвращаясь от гаража к служебной автомашине, не мог видеть Т., не могут быть приняты во внимание, поскольку все обоснования по этому поводу привязаны к гаражу <...>, в то время как судом в приговоре установлено, что сбыт наркотических средств происходил в одном из гаражей гаражного комплекса «<...>».

Допрос свидетеля по уже возбужденному уголовному делу по обстоятельствам совершения других преступлений в отношении лица, по которому возбуждено уголовное дело, не является нарушением уголовно-процессуального закона.

Неотражение в приговоре показаний свидетелей, которые участвовали в качестве понятых при оформлении протоколов - личного досмотра лица, участвующего в проверочной закупке наркотических средств в качестве «покупателя»; осмотре и пометки денежных средств, предметов и передачи их лицу, участвующему в проверочной закупке наркотических средств в качестве «покупателя»; добровольной выдачи предметов (средств, веществ и т.п.), запрещенных к свободному обороту «покупателем» наркотических средств, личного досмотра Напалкова А.В., не противоречит уголовно-процессуальному закону, поскольку в соответствии с ч.1 ст.60 УПК РФ понятой – не заинтересованной в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия, следовательно, доказательством по делу являются указанные выше протоколы, а не показания понятых о производстве данных действий.

Невручение, заявленных подсудимым Напалковым А.В. копий материалов дела, находящихся в т.1 и т.2 (<...>), с учетом его неоднократного ознакомления с материалами уголовного дела – по окончанию предварительного следствия (т.<...>), а также три раза (т.<...>) в ходе судебного следствия, не могут влечь за собой нарушения права на защиту.

Оглашение в судебном заседании показаний свидетеля С., данных им в ходе предварительного следствия, по ходатайству стороны обвинения, в связи с имеющимися противоречиями с показаниями, данными в ходе судебного следствия, основано на законе (ч.1 ст.276 УПК РФ является опечаткой, и не может влечь за собой признание незаконным данного действия.

Суд I инстанции по исследованию доказательств и их оценки в приговоре правильно установил место совершения преступления по эпизодам <...> и <...> – один из гаражей в гаражном комплексе «<...>», расположенном на <...>, при этом не указание на конкретный номер гаража не нарушает требований ст.252 УПК РФ.

В установочной части приговора правомерно указано месторасположение гаражного комплекса «<...>», поскольку месторасположение гаражного комплекса привязано к <...>, которая согласно справке из Новгородской дистанции пути расположена в черте г. Великий Новгород в полосе отвода железной дороги на <...>.

Вопреки доводам осужденного Напалкова А.В. о том, что в постановлениях о проведении проверочных закупок от <...> и <...> не указаны должность и фамилия должностного лица, подписавшего их, в постановлениях указаны должность и фамилия должностного лица, подписавшего их - исполняющий обязанности начальника Управления ФСКН РФ по НО, начальник 1ООС УФСНК РФ по Новгородской области полковник полиции Ш.

Государственный обвинитель по делу в пределах своих полномочий имеет право вызвать в суд свидетеля, а суд в соответствии с ч.4 ст.271 УПК РФ не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон, в связи с чем доводы жалобы Напалкова А.В. о допросе свидетелей С. и Ш. без учета мнения сторон, являются несостоятельными. Выяснение у свидетелей в каком гараже в <...> года ремонтировался автомобиль «<...>» не входит за пределы судебного разбирательства, поскольку связано с установлением места сбыта Напалковым А.В. <...> и <...> наркотических средств. При вызове свидетелей Ш. и С. в суд нарушений уголовно-процессуального законодательства не допущено.

Суд I инстанции правомерно отказал Напалкову А.В. в повторном допросе свидетеля С., поскольку С. уже был допрошен в судебном заседании по обстоятельствам, указанным осужденным, и участники процесса воспользовались правом задать ему вопросы, а также в вызове в качестве свидетелей понятых Я., И. и А., т.к. были допрошены в качестве свидетелей вторые понятые, по действиям в которых принимали участие в качестве понятых Я., И. Е.В. и А. Е.В., и подтвердили наличие при их выполнении двух понятых. В протоколах (т.<...>) также отражено наличие двух понятых.

Учитывая фактические обстоятельства сбыта <...> и <...> Напалковым А.В. наркотического средства С., значительный временной промежуток между первым и вторым сбытом С. наркотических средств, перед каждым приобретением у Напалкова А.В. наркотического средства, С. по телефону договаривался с ним об этом, согласно заключению судебно-медицинской экспертизы <...> от <...>, наркотические средства, проданные С. <...> и <...>, имеют разное содержание, в первом случае – метамфетамин, а во втором – амфетамин, что свидетельствует о том, что Напалковым А.В. наркотические средства приобретались из разных источников, а следовательно у него не могло быть единого умысла на их сбыт, суд I инстанции правильно квалифицировал действия Напалкова А.В. по сбыту наркотических средств <...> и <...> как самостоятельные преступления.

Доводы осужденного Напалкова А.В. и его защитника Алексеева Д.С. о том, что доказательств вины Напалкова в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере не имеется, и его действия должны быть квалифицированы по ч.1 ст.228 УК РФ опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами.

Так, из показаний подозреваемого Напалкова А.В. (т.<...>) следует, что <...> на улице к нему подошли сотрудники УФСКН РФ по Новгородской области, он попытался убежать, но был задержан. В ходе личного досмотра, у него в кармане куртки были обнаружены и изъяты четыре прозрачные полиэтиленовые пакетика с фиксатором горловины с порошкообразным веществом белого цвета, которые ранее он приобрел как наркотическое средство - амфетамин у молодого человека по имени Р., и не успел распродать. Наркотические средства продавал по <...> рублей за один пакетик.

Суд I инстанции правомерно признал их достоверными и положил в основу приговора, поскольку они согласуются с показаниями свидетеля А. о преследовании пытавшегося скрыться Напалкова А.В. и его задержании, обнаружении и изъятии в ходе досмотра из карманов куртки сотовых телефонов и четырех пластиковых пакетиков с порошкообразными веществами, показаниями свидетелей Т., В., Е., Ш., подтвердившими обстоятельства изъятия у Напалкова А.В. наркотических средств.

Показания свидетелей объективно согласуются с протоколом личного досмотра Напалкова А.В. об изъятии у него из карманов куртки двух мобильных телефонов и четырех полиэтиленовых пакетиков с фиксаторами горловины с порошкообразным веществом белого цвета; справкой об исследовании и заключением эксперта, согласно которым изъятые у Напалкова А.В. порошкообразные вещества содержат наркотические средства – метамфетамин и амфетамин, показаниями свидетеля С. о том, что Напалков А.В. занимается сбытом наркотического средства – амфетамин на территории <...>.

При таких обстоятельствах, когда Напалков А.В. приобрел наркотические средства для их сбыта, на что указывают его показания в качестве подозреваемого, количество наркотического средства, которое он с целью сбыта хранил при себе в одежде, было размещено в удобной для сбыта расфасовке, с учетом установленных фактов сбыта наркотических средств <...> и <...>, суд I инстанции правильно квалифицировал действия Напалкова А.В. по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенных в крупном размере.

Суд I инстанции при обосновании умысла на сбыт наркотических средств по эпизоду от <...> правомерно сослался на доказательства его вины по эпизодам от <...> и <...>, поскольку они являются взаимосвязанными.

Доводы Напалкова А.В. о том, что изъятые у него <...> наркотические средства были подкинуты ему сотрудниками УФСНК РФ, не подтверждаются исследованными доказательствами, являются голословными, в связи с чем не могут быть приняты во внимание.

Доводы Напалкова А.В. о том, что изъятые у него <...> 4 пакетика с наркотическим средством – амфетамин, метамфетамин, не приобщены к материалам уголовного дела в качестве вещественных доказательств, были известны суду I инстанции, который с приведением мотивов, обоснованно признал их несостоятельными, с чем судебная коллегия не может не согласиться.

Кроме того, суд I инстанции правомерно отказал в проведении химической экспертизы по содержимому 5 пакетика с маркировкой «<...>», обнаруженном в конверте вместе с 4-мя пакетиками с наркотическими средствами, изъятыми у Напалкова А.В. <...> в ходе личного досмотра, поскольку осужденному Напалкову А.В. предъявлено обвинение в приготовлении к сбыту наркотического средства, находящегося в 4-х пакетиках, и какие-либо действия, направленные на исследование содержимого 5-го пакетика, выходят за пределы судебного разбирательства.

Суд I инстанции правильно отказал в проведении психофизиологической экспертизы (полиграф, «детектор лжи»), поскольку данные, полученные с использованием полиграфа, не являются доказательством в уголовно-процессуальном смысле.

Суд I инстанции правомерно пришел к выводу о самостоятельном исполнении приговора Новгородского городского суда Новгородской области от 09 ноября 2009 года, и не зачтении срока отбытия наказания по нему с 09.11.2009 по 08.05.2011, в срок отбытия наказания по приговору Новгородского районного суда от 07.11.2011, а также не назначения наказания по правилам ст.70 УК РФ, поскольку Напалков А.В. отбыл наказание по приговору Новгородского городского суда Новгородской области от 09 ноября 2009 года - 08.05.2011.

Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли бы повлечь отмену или изменение приговора по делу не допущено. Оснований для отмены или изменения приговора судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

п о с т а н о в и л а:

Приговор Новгородского районного суда Новгородской области от 07 ноября 2011 года в отношении Напалкова А.В. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Напалкова А.В., его защитника адвоката Алексеева Д.С., а также кассационное представление государственного обвинителя Антонова Ю.А. – без удовлетворения.

Председательствующий: В.И. Соколова

Судьи: Б.М. Каминский

И.С. Иванов