Судья Заварихина С.И. Дело N 33-6044 НИЖЕГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 06 июля 2010 года Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда в составе: председательствующего судьи: Железновой Н.Д. судей: Курепчиковой О.С., Гаврилова В.С. при секретаре: Магдановой Е.Р. с участием представителя *** БАНК Тимофеева А.В. (по доверенности) рассмотрела в открытом судебном заседании 06 июля 2010 года гражданское дело по кассационной жалобе Клементьева А.И. на решение Нижегородского районного суда г. Нижнего Новгорода от 28 апреля 2010 года по иску *** БАНК ЗАО к индивидуальному предпринимателю З., Золотаревой Елене Вячеславовне, ООО «****», Клементьеву Александру Ивановичу о взыскании задолженности по кредитному договору, обращении взыскания на заложенное имущество, по встречному иску Клементьева Александра Ивановича к *** БАНК ЗАО о признании договора поручительства незаключенным, заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Курепчиковой О.С., объяснения представителя истца, судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда, установила: *** БАНК ЗАО обратился в суд с иском к Золотаревой Елене Вячеславовне, ООО «****», Клементьеву Александру Ивановичу о взыскании задолженности по кредитному договору, обращении взыскания на заложенное имущество. Истец просил взыскать с ИП З. (ИНН N), ООО «***» (ИНН N 1), Клементьева Александра Ивановича солидарно в пользу *** БАНК ЗАО сумму задолженности по Кредитному договору в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на дату вынесения решения *** ***,** доллара США, в том числе: по основному долгу – *** ***,** доллара США; по процентам – ** ***,** долларов США, а также расходы по госпошлине в сумме ** *** рублей; обратить взыскание на имущество, принадлежащее Золотаревой Елене Вячеславовне и заложенное по договору об ипотеке от **.**.**** г.: встроенное помещение №5 (нежилое), общей площадью 47,50 кв. метра, находящееся на первом этаже трехэтажного кирпичного здании, расположенного по адресу: г. N, ул. N, д. N, и установить начальную продажную стоимость заложенного имущества - * *** ***,** рубля. В обоснование исковых требований указал следующее: ** июля **** г., ИП З. (Заемщик) заключила с Банком *** (ЗАО) Кредитный договор №***, в соответствии с которым Заемщик получил денежные средства (кредит) в сумме *** ***,** долларов США на срок 84 месяца до 11 августа 2015 года, приняв на себя обязательства возвратить кредит частями и уплатить проценты за кредит по ставке LIBOR по шестимесячным кредитам в валюте по состоянию на последнюю дату пересчета 1 января или 1 июля текущего года плюс 7 процентов годовых. В обеспечение своевременного и надлежащего исполнения Заемщиком принятых на себя обязательств по Кредитному договору Банком заключены следующие договоры: Договор об ипотеке от **.**.***** г. с Золотаревой Еленой Вячеславовной; Договор поручительства № *** от **.**.**** г. с ООО «***»; Договор поручительства № *** от **.**.**** г. с Клементьевым Александром Ивановичем. Согласно Кредитному договору, кредит в сумме *** ***,** долларов США был представлен путем перечисления денежных средств на счет плательщика № N (Мемориальный валютный ордер № * от 11.08.2008 г.) с отражением задолженности на счетах № N 1, N 2. Согласно пункту 3.1. Кредитного договора возврат Кредита и уплата процентов осуществляется ежемесячно по частям: с сентября 2008 г. по июль 2015 г. – * ***,** доллара США, в августе 2015 г. – * ***,** доллара США. В связи с нарушением п. 3.1 Кредитного договора Банк, действуя на основании п. 8.1 Общих условий Кредитного договора, 08 октября 2009г. направил Заемщику требование о досрочном возврате кредита. Кроме того, 08.10.2009 г. на основании п. 5.1. ст.5 Общих условий договора поручительства Банк направил Поручителям требование о досрочном исполнении обязательств Заемщика. На основании п.8.1. Договора об ипотеке, 08.10.2009г. Истец направил Залогодателю уведомление о неисполнении Заемщиком своих обязательств по Кредитному договору и об обращении взыскания на имущество Залогодателя. Однако никаких платежей от Заемщика или Поручителей, а также передачи имущества Залогодателем не последовало. Таким образом, на момент предъявления заявления задолженность Заемщика перед Банком составляет *** ***,** доллара США: по основному долгу – *** ***,** доллара США, по процентам – ** ***,** доллара США, по пеням – 00,00. В соответствии с п. 7.1. Договора об ипотеке от **.**.**** г. взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований Залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком обязательств по Кредитному договору, в том числе при нарушении Заемщиком сроков внесения платежей по Кредитному договору более 2 раз. С учетом п. 3.1. Кредитного договора и выпискам по счету, первая просрочка по погашению задолженности по кредитному договору произошла в январе 2009 г., вторая просрочка – в феврале 2009 г., третья - в апреле 2009 г. Клементьев Александр Иванович иск не признал, обратился в суд с встречным иском к ЗАО *** БАНК о признании договора поручительства № *** от ** июля **** года между ЗАО *** БАНК и Клементьевым А.И. незаключенным л.д.82). В судебном заседании представитель истца по доверенности Митенкова Е.И. исковые требования Банка поддержала, встречный иск не признала, считает, что ответчик Клементьев А.И. умышленно не произвел оплату по назначенной судом экспертизе с целью затянуть рассмотрение спора. Ответчики в судебное заседание не явились. Решением Нижегородского районного суда г. Нижнего Новгорода от 28 апреля 2010 года постановлено: «Взыскать солидарно в пользу *** БАНК ЗАО с индивидуального предпринимателя З., ООО «****», Клементьева Александра Ивановича задолженность по кредитному договору в размере * *** ***,** рублей. Взыскать в пользу *** БАНК ЗАО с индивидуального предпринимателя З. расходы по уплате государственной пошлины в размере **** рублей. Взыскать в пользу *** БАНК ЗАО с Золотаревой Елены Вячеславовны расходы по уплате государственной пошлины в размере **** рублей. Взыскать в пользу *** БАНК ЗАО с ООО «****» расходы по уплате государственной пошлины в размере **** рублей. Взыскать в пользу *** БАНК ЗАО с Клементьева Александра Ивановича расходы по уплате государственной пошлины в размере **** рублей. Обратить взыскание на встроенное помещение №5 (нежилое), общей площадью 47,5 кв.метра, находящееся на первом этаже трехэтажного кирпичного здания, расположенного по адресу: г.N, ул.N, д.N, принадлежащее на праве собственности Золотаревой Елене Вячеславовне, установив начальную продажную стоимость заложенного имущества равной оценочной стоимости в размере * *** *** рубля. В иске Клементьеву Александру Ивановичу к *** БАНК ЗАО о признании договора поручительства № *** от ** июля **** года незаключенным ОТКАЗАТЬ». В кассационной жалобе Клементьев А.И. просит об отмене решения, ссылаясь на его незаконность в связи с нарушением судом норм процессуального права. Указывает на то, что о времени и месте судебного заседания надлежащим образом не был извещен; в день рассмотрения судом дела находился на стационарном лечении; в нарушение ст. 85 ГПК РФ назначенная судом почерковедческая экспертиза не проведена. Законность и обоснованность оспариваемого судебного решения проверена судебной коллегией по правилам Главы 40 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Исходя из принципа диспозитивности, с учетом положений статьи 347 Гражданского процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дела по существу суд кассационной инстанции проверяет обжалуемое решение в пределах доводов жалобы. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия Нижегородского областного суда находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям. В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации и статьи 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, что в полной мере может быть реализовано только в случае предоставления каждому из лиц, участвующих в деле, возможности присутствовать в судебном заседании. Пункт 2 части второй статьи 364 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене независимо от доводов кассационных жалобы, представления в случае, если дело рассмотрено судом в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных о времени и месте судебного заседания. Из материалов дела следует, что данное гражданское дело рассмотрено в отсутствие Клементьева А.И., при этом суд исходил из факта его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции. Факт извещения проверяется судом по правилам, предусмотренным главой 10 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 113 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд заказным письмом с уведомлением о вручении, судебной повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование судебного извещения или вызова и его вручение адресату. Таким образом, необходимо, чтобы извещением были обеспечены вызов адресата и подтверждение факта его вручения. В случае неявки в судебное заседание кого-либо из лиц, участвующих в деле, в отношении которых отсутствуют сведения об их извещении, разбирательство дела откладывается и извещение повторяется. Из материалов дела следует, что судебное извещение о времени и месте рассмотрения дела Клементьеву А.И. не направлялось. Ответчик Клементьев А.И. был извещен о дне судебного заседания телефонограммой л.д. 118). В судебное заседание Клементьев А.И. не явился. Факт извещения о времени и месте судебного заседания отрицает. В статье 167 ГПК РФ содержится регламентирующее положение о том, что в случае, если лица, участвующие в деле, извещены о времени и месте судебного заседания, суд откладывает рассмотрение дела, если признает причины их неявки уважительными. В телефонограмме об извещении ответчика приведен номер мобильного телефона, по которому направлена телефонограмма. При таких обстоятельствах у суда имелась возможность выяснить, известно ли Клементьеву А.И. время и место судебного заседания, а также причины его неявки в судебное заседание, что не было сделано. Между тем, из приложенной к кассационной жалобе ксерокопии листка нетрудоспособности следует, что Клементьев А.И. в период с 22 апреля по 04 мая 2010 года находился на стационарном лечении в больнице. При таких обстоятельствах причины неявки в судебное заседание следует признать уважительными. Учитывая, что ответчик Клементьев был лишен возможности участвовать в судебном заседании и давать объяснения по делу, допущенное нарушение норм процессуального права является существенным. По утверждению Клементьева А.И. договор поручительства он не подписывал, подпись в договоре ему не принадлежит. Определением от 20 января 2010 года суд назначил судебную почерковедческую экспертизу л.д.95-97). Судом перед экспертами был поставлен следующий вопрос: Клементьевым Александром Ивановичем или иным лицом выполнена подпись в договоре поручительства №*** от ** июля **** года и текст под подписью «Клементьев Александр Иванович». Оплата за экспертизу с согласия ответчика была возложена на Клементьева Александра Ивановича. В заявлении от 18 марта 2010 года ответчик Клементьев А.И. отказался оплачивать экспертизу в связи с отсутствием денежных средств и затруднительным материальным положением л.д.114). Гражданское дело было возвращено в суд без проведения экспертизы л.д.116). Суд первой инстанции, сославшись на положения статьи 79 ГПК РФ, сделал вывод об уклонении ответчика от проведения экспертизы и в связи с непредставлением ответчиком Клементьевым А.И. суду доказательств, свидетельствующих о том, что подпись в договоре поручительства №*** от ** июля **** года и текст под подписью в указанном договоре выполнен не Клементьевым А.И., а иным лицом, в удовлетворении встречного иска отказал. Однако суд не принял во внимание положения статьи 85 ГПК РФ в редакции ФЗ от 29 июня 2009г. № 124-ФЗ. В силу положений данной нормы закона эксперт обязан принять к производству порученную ему судом экспертизу и провести полное исследование представленных материалов и документов; дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам и направить его в суд, назначивший экспертизу; явиться по вызову суда для личного участия в судебном заседании и ответить на вопросы, связанные с проведенным исследованием и данным им заключением. Эксперт или судебно-экспертное учреждение не вправе отказаться от проведения порученной им экспертизы в установленный судом срок, мотивируя это отказом стороны произвести оплату экспертизы до ее проведения. В случае отказа стороны от предварительной оплаты экспертизы эксперт или судебно-экспертное учреждение обязаны провести назначенную судом экспертизу и вместе с заявлением о возмещении понесенных расходов направить заключение эксперта в суд с документами, подтверждающими расходы на проведение экспертизы, для решения судом вопроса о возмещении этих расходов соответствующей стороной с учетом положений части первой статьи 96 и статьи 98 ГПК РФ. С учетом изложенного выше решение суда не может быть признано законным и подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение, поскольку допущенные судом первой инстанции нарушения норм Гражданского процессуального кодекса РФ не могут быть устранены судом кассационной инстанции. При новом рассмотрении дела суду следует надлежащим образом известить лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела; определить юридически значимые обстоятельства, распределив между сторонами спора бремя доказывания; обязать экспертное учреждение исполнить определение суда от 20 января 2010 года о назначении судебной почерковедческой экспертизы; после чего разрешить заявленные сторонами требования в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями закона. Руководствуясь ст. 361 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Решение Нижегородского районного суда г. Нижнего Новгорода от 28 апреля 2010 года отменить. Дело по иску *** БАНК ЗАО к индивидуальному предпринимателю З., ООО «****», Клементьеву Александру Ивановичу о взыскании задолженности по кредитному договору, обращении взыскания на заложенное имущество, по встречному иску Клементьева Александра Ивановича к *** БАНК ЗАО о признании договора поручительства незаключенным направить на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в том же составе судей. Председательствующий судья Судьи