Судья Гришина Н.А. Дело № 33-6068/2010 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 06 июля 2010 года судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда в составе: председательствующего Кутыревой Е.Б., судей Таниной Н.А., Кочневой Е.Н., при секретаре Романове Е.Р., с участием Фатиевой З.А., У, З, рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Кочневой Е.Н., гражданское дело по кассационной жалобе Управления Федеральной миграционной службы России по Нижегородской области на решение Ленинского районного суда г.Н.Новгорода от 14 мая 2010 года по делу по заявлению Фатиевой З.А.к. о признании незаконным решения Управления Федеральной миграционной службы России по Нижегородской области о депортации, устранении допущенного нарушения прав, У с т а н о в и л а: Фатиева З.А.к. обратилась в суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной миграционной службы России по Нижегородской области о депортации от 22.04.2010 г., указывая на то, что данное решение принято неполномочным на то должностным лицом, без учета всех обстоятельств дела, а именно: наличие семьи на территории России, недвижимого имущества, являющегося совместной собственностью супругов, гражданство РФ членов семьи, наличие двух малолетних детей, длительное проживание на территории Российской Федерации. Полагает также, что должностным лицом УФМС РФ по Нижегородской области при принятии решения о депортации не приняты во внимание положения норм международного права: Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Конвенции о правах ребенка. Для устранения допущенного нарушения ее прав считает, что на УФМС РФ по Нижегородской области должна быть возложена обязанность об аннулировании записи в ее паспорте о запрещении въезда в Российскую Федерацию в течение пяти лет. Решением Ленинского районного суда г.Н.Новгорода от 14 мая 2010 года постановлено: «Решение Управления Федеральной миграционной службы России по Нижегородской области от 22.04.2010 г. о депортации гражданина Республики Азербайджан Фатиевой З.А.к., 24.08.1980 года рождения, признать незаконным. Обязать Управление Федеральной миграционной службы России по Нижегородской области аннулировать в паспорте гражданина Республики Азербайджан Фатиевой З.А.к., 24.08.1980 года рождения, произведенную запись от 22.04.2010 г. «въезд запрещен». Управление Федеральной миграционной службы России по Нижегородской области обратилось с кассационной жалобой, в которой просят решение суда отменить как незаконное и необоснованное. Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения, проверены судебной коллегией Нижегородского областного суда по правилам главы 40 Гражданского процессуального кодекса РФ, в пределах доводов кассационной жалобы. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку оно постановлено в соответствии с законом и установленными по делу обстоятельствами. Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно установил характер возникших спорных правоотношений, к которым применил нормы права их регулирующие. Согласно ст.31 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ (в ред.27.12.2009 г.), в случае, если разрешение на временное проживание или вид на жительство, выданные иностранному гражданину, аннулированы, данный иностранный гражданин обязан выехать из Российской Федерации в течение пятнадцати дней. Иностранный гражданин, не исполнивший обязанность, предусмотренную пунктом 1 или 2 настоящей статьи, подлежит депортации. 18.02.2008 г. решением УФМС 412 № 3210 Фатиевой З.А.к. выдано разрешение на временное проживание на территории РФ л.д.32). Решением Управления Федеральной миграционной службы по Нижегородской области от 22.04.2008 г. на основании п.7 ч.1 ст.7 ФЗ № 115-ФЗ от 25.07.2002 г., разрешение на временное проживание гражданину Азербайджана Фатиевой З.А.к. аннулировано л.д.30). Следовательно, Фатиева З.А.к. в течение пятнадцати дней обязана была выехать из Российской Федерации. В установленный законодательством срок Фатиева З.А.к. территорию Российской Федерации не покинула. 22.04.2010 г. Управлением Федеральной миграционной службы по Нижегородской области принято решение о депортации гражданина Республики Азербайджан Фатиевой З.А.к., 24.08.1980 года рождения л.д.28). В соответствии с п.2 ст.27 ФЗ «О порядке выезда из РФ и въезда в РФ» №114-ФЗ от 15.08.1996 г. (ред.07.04.2010 г.), в паспорте Фатиевой З.А.к. поставлен штамп с записью «въезд не разрешен», что запрещает Фатиевой З.А.к. въезжать на территорию РФ в течение пяти лет. Как разъяснено в Постановлении Пленума РФ от 10.02.2009 г. № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих», п.20 - по делам об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих обязанность по доказыванию законности оспариваемых решений, действий (бездействия) согласно части 1 статьи 249 ГПК РФ возлагается на орган или лицо, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие). П. 25 - При рассмотрении дела по существу суду надлежит выяснять: имеет ли орган (лицо) полномочия на принятие решения или совершение действия. …соблюден ли порядок принятия решений, совершения действий органом или лицом в том случае, если такие требования установлены нормативными правовыми актами …, соответствует ли содержание оспариваемого решения, совершенного действия (бездействия) требованиям закона и иного нормативного правового акта, регулирующих данные правоотношения. Основанием к удовлетворению заявления может служить нарушение требований законодательства хотя бы по одному из оснований, свидетельствующих о незаконности принятых решений, совершенных действий (бездействия). Приказом Федеральной миграционной службы России от 02.12.2005 г. № 182 утверждено Положение об Управлении Федеральной миграционной службы по Нижегородской области, которое является территориальным органом ФМС России и полномочен подготавливать и исполнять в соответствии с законодательством РФ решения о депортации иностранных граждан и лиц без гражданства - п.13.4 л.д.45-54). Совместным приказом МВД РФ № 758 и ФМС № 240 от 12.10.2009 г. определен исчерпывающий круг лиц, полномочных принимать решения о депортации и порядок принятий данных решений. А именно, п.6 – решение о депортации иностранного гражданина принимается начальником (руководителем) территориального органа ФМС России по мотивированному представлению начальника (руководителя) структурного подразделения территориального органа ФМС России либо директором ФМС России по мотивированному представлению начальника (руководителя) территориального органа ФМС России. Как явствует из оспариваемого решения о депортации от 22.04.2010 г., оно принято старшим инспектором по особым поручениям отдела иммиграционного контроля УФМС России по Нижегородской области и лишь утверждено начальником УФМС России по Нижегородской области. Из должностной инструкции старшего инспектора по особым поручениям отдела иммиграционного контроля УФМС России по Нижегородской области, принявшего решение от 22.04.2010 г., следует, что в его полномочия входит лишь сбор и подготовка мотивированных материалов о депортации иностранных граждан на основании п.5 Приказа МВД № 758 и ФМС № 240 от 12.10.2009 г. л.д.86-90). Форма решения, которая была использована УФМС, являлась приложением к наставлению, утвержденному Приказом МВД РФ от 26 августа 2004 года № 533, который утратил силу к моменту принятия оспариваемого решения. При этом ранее действовавшим Наставлением не был ограничен круг должностных лиц ФМС России, имевшим право на принятие решения о депортации. Такой круг и порядок принятия решения был, фактически, определен Приложением № 1 к Наставлению и предполагал принятие решения сотрудником УФМС с утверждением решения директором ФМС. Таким образом, при принятии решения УФМС руководствовалось недействующим нормативным актом. Кроме того, решение о депортации может быть принято должностным лицом – не ниже уровня начальника территориального органа ФМС России, по мотивированному представлению. Такого процессуального документа суду 1 инстанции представлено не было. При таких обстоятельствах суд 1 инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение о депортации является незаконным, т.к. лицо, его принявшее, не имело полномочий на совершение такового действия, а также в связи с тем, что не соблюден порядок принятия данного решения, установленный законодательством. С учетом изложенного доводы кассационной жалобы о соблюдении Управлением порядка принятия решения о депортации не могут быть приняты во внимание. Кроме того, суд 1 инстанции обоснованно указал, что из решения о депортации достоверно не следует, что были учтены и исследованы все имеющие значение для правильного разрешения вопроса обстоятельства. Согласно статье 62 (часть 3) Конституции Российской Федерации иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Статья 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод закрепляет право каждого на уважение его личной и семейной жизни (пункт 1), при этом не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц (пункт 2). Конституция Российской Федерации предусматривает возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (статья 55, часть 3). Фатиева З.А.к. состоит в зарегистрированном браке с Ф. л.д.37), который является гражданином РФ л.д.35). Фатиеву Г.З.о. на праве собственности принадлежит жилое помещение, расположенное по адресу: г.***, пр.***, д.***, кв. *** л.д.36). Ф. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с 25.07.2007 г. л.д.25-26). От брака Фатиевы имеют двоих несовершеннолетних детей – 2002 года рождения и 2004 года рождения, которые являются гражданами Российской Федерации л.д.10-13). Конвенция о правах ребенка возлагает на государства-участники обеспечение того, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию, за исключением случаев, когда компетентные органы в силу судебного решения, принятого на основании закона, определяют, что такое разлучение необходимо в интересах ребенка (пункт 1 статьи 9). Указанные письменные документы приобщены в материалы дела о депортации Фатиевой З.А.к. Вместе с тем, суд 1 инстанции обоснованно указал, что им какая-либо оценка в обжалуемом решении дана не была. Между тем, признавая пп.7 ч.1 ст.7 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» не нарушающим конституционные права граждан, Конституционный Суд РФ в своем определении от 02 марта 2006 года № 55-О "По жалобе гражданина Грузии Тодуа Кахабера на нарушение его конституционных прав пунктом 7 статьи 7 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" указал, что, «исходя из общих принципов права, установление ответственности за нарушение порядка пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации и, соответственно, конкретной санкции, ограничивающей конституционные права граждан, должно отвечать требованиям справедливости, соразмерности конституционно закрепленным целям (статья 55, часть 3, Конституции Российской Федерации), а также отвечать характеру совершенного деяния. Оценивая нарушение тех или иных правил пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации как противоправное деяние, а именно как административный проступок, и, следовательно, требующее применения мер государственного принуждения, в том числе в виде высылки за пределы Российской Федерации, отказа в выдаче разрешения на временное пребывание или аннулирования ранее выданного разрешения, уполномоченные органы исполнительной власти и суды обязаны соблюдать вытекающие из Конституции Российской Федерации требования справедливости и соразмерности, которые, как указал Конституционный Суд Российской Федерации, предполагают дифференциацию публично-правовой ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания (Постановление от 15 июля 1999 года N 11-П по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции"). Поскольку отказ в выдаче разрешения на временное проживание или аннулирование ранее выданного разрешения за неоднократные нарушения установленного порядка пребывания (проживания) иностранных граждан в Российской Федерации в отношении иностранного гражданина, состоящего в браке с гражданкой Российской Федерации и имеющего ребенка, влечет его обязанность в течение 15 дней добровольно покинуть Россию, что представляет собой серьезное вмешательство в сферу личной и семейной жизни, право на уважение которой гарантируется статьей 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, такие меры могут быть применены уполномоченным органом исполнительной власти и судом только с учетом личности правонарушителя и характера совершенного административного правонарушения, т.е. степени его общественной опасности». Доводы кассационной жалобы не могут служить основанием для признания состоявшегося по делу решения незаконным, поскольку они не содержат указания на существенные нарушения норм материального или процессуального права, и фактически сводятся к переоценке исследованных и оцененных судом доказательств, на основании которых суд устанавливал обстоятельства по делу. Тогда, как судом установлены все имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства, дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам в соответствии с правилами, установленными статьями 59, 60, 67 Гражданского процессуального кодекса РФ. Ссылок на какие-либо новые факты, которые остались без внимания суда первой инстанции, в кассационной жалобе не содержится. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено. При таких обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит. Учитывая изложенное, руководствуясь ст.361 ГПК РФ, судебная коллегия О п р е д е л и л а: Решение Ленинского районного суда г.Н.Новгорода от 14 мая 2010 года оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий Судьи