НИЖЕГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Нижний Новгород 12 октября 2010 года Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда в составе: председательствующего: Железновой Н. Д., судей: Гаврилова В. С., Щербакова М. В., при секретаре: Кузнецовой Е. В., с участием Дурихиной Т. И., представителя ОАО «Линдовская птицефабрика – племенной завод» - Л.Д. Л. рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Щербакова М. В. дело по кассационной жалобе ОАО «Линдовская птицефабрика – племенной завод» на решение Борского городского суда Нижегородской области от 11 августа 2010 года по делу по иску Дурихиной Т.И. к ОАО «Линдовская птицефабрика – племенной завод» об установлении факта работы в должности коменданта общежития ОАО «Линдовская птицефабрика- племенной завод», о внесении в трудовую книжку записи о приеме на работу на должность «комендант общежития ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод», о признании незаконным и отмене приказа об увольнении, о восстановлении на работе в должности «коменданта общежития», взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда у с т а н о в и л а: Дурихина Т.И. обратилась в суд с иском к ОАО «Линдовская птицефабрика- племенной завод» об установлении факта работы в период с * по ** г. в должности коменданта общежития ОАО «Линдовская птицефабрика племенной завод», о внесении в трудовую книжку записи о приеме ее на работу 27 февраля 2009 г. на должность «комендант общежития ОАО «Линдовская птицефабрика- племенной завод», о признании незаконным и отмене приказа об увольнении № * от * г., о восстановлении на работе в должности «коменданта общежития», взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда в размере * руб. В обосновании исковых требований Дурихина Т.И. пояснила, что *. ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод» в лице Управляющего В.Е.Ю. заключила с ней трудовой договор, согласно которого она была принята на должность обработчика птицы участка убоя, фактически, с устного распоряжения Управляющего, приступила и по ** г. выполняла работу коменданта общежития. После смены руководства ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод» и приема на работу 14 апреля 2010 г. менеджером по административно- хозяйственной работе Я.А.М., к ней стали предъявляться претензии по работе, а * г. был запрещен ее вход в общежитие. * г., без получения объяснений, она была уволена с должности обработчика птицы участка убоя, где фактически не работала ни одного дня. Считая увольнение незаконным, она просит восстановить ее на работе в должности коменданта общежития, взыскать заработную плату за время вынужденного прогула, компенсацию морального вреда, выразившегося в нарушении ответчиком трудового законодательства, в результате чего ее здоровью причинен вред, в семья находится в затруднительном материальном положении. Решением Борского городского суда Нижегородской области от 11 августа 2010 года постановлено: «Иск Дурихиной Т.И. удовлетворить частично. Установить факт работы Дурихиной Т.И. с * г. по ** г. в должности коменданта общежития ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод». Внести в трудовую книжку Дурихиной Т.И. запись о приеме на работу на должность «коменданта общежития ОАО «Линдовская птицефабрика- племенной завод». Признать незаконным и отменить приказ № * от * г. о прекращении (расторжении) трудового договора с Дурихиной Т.И. Восстановить Дурихину Т.И. в ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод» в должности «коменданта общежития» с * года. Взыскать с ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод» в пользу Дурихиной Т.И. * руб. * коп.- заработную платы за время вынужденного прогула, * руб. - компенсацию морального вреда, всего * руб. * коп., в остальной части иска отказать за необоснованностью. Взыскать с ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод» в доход государства * руб.* коп. государственную пошлину. Решение в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению». В кассационной жалобе ОАО «Линдовская птицефабрика – племенной завод» просит решение суда отменить, как незаконное, ссылаясь на то, что суд неправильно определил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решение, не соответствуют обстоятельствам дела. Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена по правилам главы 40 Гражданского процессуального кодекса РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения явившихся лиц, судебная коллегия не находит оснований для отмены вынесенного решения. Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно установил характер возникших спорных правоотношений, к которым применил нормы права их регулирующие. Разрешая спор по заявленным требованиям, суд с достаточной полнотой и тщательностью проверил доводы сторон, представленные ими доказательства, которым дал надлежащую правовую оценку в соответствии с требованиями статей 67, 71 Гражданского процессуального кодекса РФ, исследовал материалы дела и пришел к правильному выводу о частичном удовлетворении заявленных истцом требований. Из материалов дела следует, что приказом № * от * г. Дурихина Т.И. была принята на работу в ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод» обработчиком птицы участка убоя (л.д.4). Согласно раздела 5, пункта 5.1.2 трудового договора № * от * г., заключенного между работником – Дурихиной Т.И. и ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод», работодатель обязан был предоставить Дурихиной Т.И. работу, обусловленную трудовым договором (л.д.76). В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции было установлено, что с * г., с ведома и по поручению работодателя, Дурихина Т. И. работала комендантом общежития. Данный факт подтверждается: пропуском № * от * г. выданным ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод» коменданту Дурихиной Т.И. (л.д.49); журналом регистрации жильцов общежития ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод» (л.д.50-54); объявлением начальника отдела безопасности Д. «О запрещении посещать общежитие Дурихиной Т.И.» (л.д.10); ходатайством жильцов общежития ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод» (л.д.11), а также показаниями свидетелей, не доверять которым у суда первой инстанции не было оснований. Доказательств того, что Дурихина с * г. по * г. работала в цехе убоя и потрошения обработчицей птицы ответчиком не представлено. В соответствии с ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. Применив указанную норму, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ненадлежащим образом заключив трудовой договор с Дурихиной Т.И., а именно допустив к работе комендантом общежития, которая отсутствует в штатном расписании, работодатель вывел работника «за штат». Выведение работника «за штат» при фактическом продолжении трудовых отношений, во- первых, не предусмотрено действующим ТК РФ и другими федеральными законами, содержащими нормы трудового права; во -вторых, грубо нарушает трудовые права и законные интересы работников, состоящих с работодателем в трудовых правоотношениях, которые работодатель не имеет право односторонне изменять или прекращать. Оценив собранные по делу доказательства в совокупности и применив соответствующие нормы права, регулирующие спорные правоотношения, суд первой инстанции обоснованно указал в решении, что Дурихина Т.И. с * по * г. работала в должности коменданта общежития ОАО «Линдовская птицефабрика- племенной завод», поэтому в трудовую книжку истца должна быть занесена запись о приеме на работу * г. на должность «комендант общежития ОАО «Линдовская птицефабрика -племенной завод». Приказом № * от * г. Дурихина Т.И. уволена за прогул, по подпункту «а» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ (л.д.13). Согласно подпункта «а» п.6 ч.1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае: прогула, то есть отсутствия на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены). Основанием для увольнения послужили служебная и докладная записки матера Б.С. Л., а также акт об отсутствии на рабочем месте в период с * по *г. в цехе убоя птицы. Однако в связи с установленными выше обстоятельствами, свидетельствующими о том, что истец фактически была принята на должность коменданта общежития, а, следовательно, ее рабочем местом не мог являться цех убоя птицы, отсутствие истца в цехе убоя птицы не является прогулом. Кроме того, согласно ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух дней указанное объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт. В суде первой инстанции с достоверностью было установлено, что письменные объяснения для выяснения всех обстоятельств совершения дисциплинарного проступка с Дурихиной Т.И. до применения дисциплинарного взыскания – увольнения, работодатель не требовал, что является грубым и существенным нарушением порядка увольнения работника за прогул и основанием для отмены соответствующего приказа. Уведомление № *от * г., содержащее требование дать объяснение по факту отсутствия на работе и направленное в адрес Дурихиной Т.И. почтой, последняя получила после увольнения, * г. (л.д.12). Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Дурихина Т.И. прогулов без уважительных причин не совершала, была отстранена от исполнения трудовых обязанностей, приказ № * от * г. о прекращении трудового договора издан с нарушением требований ТК РФ, а следовательно является незаконным и подлежит отмене. Поскольку приказ об увольнении истца является незаконным, суд первой инстанции правильно восстановил истца на работе в ОАО «Линдовская птицефабрика - племенной завод» в должности именно коменданта общежития с * г. Отсутствие в штатном расписании должности, которую занимала незаконно уволенная Дурихина Т.И., не освобождает работодателя от обязанности по обеспечению работника работой. В данной ситуации работодатель обязан обеспечить работника работой, которую он выполнял до незаконного увольнения. При этом обеспечением работника работой необходимо признать допуск работника к исполнению хотя бы какой-то части прежних обязанностей с сохранением за ним прежней заработной платы. Доводы кассационной жалобы отвергаются судебной коллегией по указанным выше обстоятельствам. Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что решение суда вынесено в соответствии с законом и отмене не подлежит. Руководствуясь ст.361 ГПК РФ, судебная коллегия, о п р е д е л и л а: Решение Борского городского суда Нижегородской области от 11 августа 2010 года оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: