Судья Широкова Т.П. Дело N 33-498 НИЖЕГОРОДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от 25 января 2011 года Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда в составе: председательствующего судьи: Пряничниковой Е.В. судей: Курепчиковой О.С., Нижегородцевой И.Л.. при секретаре: Гончаровой Н.С. с участием Алешниковой Е.М., представляющей по доверенности интересы ООО «Нижегородская ипотечная компания» рассмотрела в открытом судебном заседании 25 января 2011 года гражданское дело по кассационной жалобе Алешниковой Е.М., представляющей по доверенности интересы ООО «Нижегородская ипотечная компания» на решение Дзержинского городского суда Нижегородской области от 07 октября 2010 года по иску Чуплыгиной Г.П. к ООО «Нижегородская ипотечная компания» о защите прав потребителей, заслушав доклад судьи Нижегородского областного суда Курепчиковой О.С., объяснения представителя ответчика, судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда, установила: Чуплыгина Г.П. обратилась в суд с указанным иском, мотивируя следующим: 14 января 2008 г. она заключила договор № *** участия в долевом строительстве жилого дома в целях приобретения для личных нужд своей семьи однокомнатной квартиры по адресу: г..***, *** район, ул. ***. 3.1. договора она оплатила полную стоимость квартиры в сумме 2 906 500 рублей, что подтверждается копиями прилагаемых квитанций № *** от 15.01.2008г. на сумму 1 500 000 рублей и № *** от 18.03.2008г. на сумму 1406 500 рублей, а также справкой ответчика исх.№ *** от 15.01.2009г. В соответствии с условиями данного договора (п.4.1.1.) ответчик обязался передать истцу в собственность квартиру не позднее 30 июня 2008г. Дополнительным соглашением к договору № *** от 14.01.2008г. участия в долевом строительстве стороны согласовали срок сдачи квартиры не позднее 30.09.2008г. Согласно ст. 556 ГК РФ и условиям договора передача квартиры произведена ответчиком по акту приема-передачи от 20.11.2008г. Таким образом, просрочка исполнения обязательства ответчиком по передаче квартиры составила 50 дней. Пунктом 5 ст. 28 Закона РФ от 07.02.1992г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» предусмотрено, что в случае нарушения установленных сроков выполнения работы исполнитель уплачивает потребителю неустойку за каждый день просрочки в размере трех процентов цены выполнения работы. Размер неустойки за нарушение сроков сдачи квартиры составляет:2906500 рублей. Поскольку квартира передана истцу без отделки, сразу после передачи Чуплыгина Г.П. стала ее ремонтировать, постоянно проживать в ней не могла. При проведении ремонта истцом был выявлен скрытый брак в пластиковых конструкциях окон и балконной двери, который на момент приема квартиры она не могла обнаружить. Выявленные недостатки относятся к разряду неустранимых, поскольку имеются трещины в готовых конструкциях, установка конструкций произведена с нарушением технологии: отсутствует теплоизоляция. В соответствии с отчетом № *** от 02.марта 2010г., составленным Агентством политехнических экспертиз ИП Назаров С.А., ущерб, причиненный истцу ответчиком некачественно установленными пластиковыми конструкциями, составил 79 000 рублей. 15.01.2009г. истцом направлена претензия ответчику о нарушении прав потребителя. Ответчик на претензию не ответил, недостатки не устранил, убытки не возместил. При проведении экспертизы присутствовал представитель ответчика, данный факт подтверждает, что ответчик знал о характере и размере некачественно выполненной им работы. В соответствии со ст. 31 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300 - 1 «О защите прав потребителей», требование о возмещении убытков подлежит исполнению в десятидневный срок. На основании пункта 5 статьи 28 Закона истцом начислена неустойка с 26 января 2009г. в размере трех процентов от суммы причиненных убытков. Поскольку период просрочки составил более одного года, с учетом ограничений, предусмотренных пунктом 5 статьи 28 Закона, сумма законной неустойки за неисполнение требований потребителя об устранении недостатков выполненной работы составляет 79 000 рублей. На обращения истца по вопросу о замене окон, возмещении ущерба, оплату неустойки ответчик не реагирует. Истец считает, что нарушены ее права потребителя незаконными действиями ответчика, выраженными в просрочке сдачи квартиры и некачественной выполненной работе по строительству квартиры, а также ей причинен моральный вред. Истец- инвалид второй группы. В 2008г. перенесла обширный инфаркт, ей противопоказаны любые волнения и переживания. Ответчик игнорировал все ее обращения, добровольно отказался устранить недостатки и компенсировать задержку сдачи квартиры. В связи с этим резко ухудшилось состояние здоровья: поднялось давление, появились сердечные приступы, Чуплыгина Г.П. была вынуждена обращаться к врачу. Моральный вред, причиненный ответчиком, оценивает в 20000 руб. С учетом изложенного выше Чуплыгина Г.П. просила взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Нижегородская ипотечная компания» в свою пользу: за просрочку сдачи квартиры неустойку в сумме 2 906 500 рублей; причиненный ущерб некачественно выполненной работой в сумме 79 000 рублей; за. отказ от исполнения требования об устранении недостатков выполненной работы неустойку в сумме 79 000 рублей; в счет компенсации морального вреда 20 000 рублей; судебные расходы, в том числе почтовые расходы в сумме 108 руб. 89 коп., затраты по экспертизе в сумме 6500 рублей, расходы за составление искового заявления в сумме 2500 рублей, оплату услуг представителя 10000 руб., а всего: 19 108 рублей 89 коп. Решением Дзержинского городского суда Нижегородской области от 07 октября 2010 года постановлено: «Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с ООО «Нижегородская ипотечная компания» в пользу Чуплыгиной Г.П. возмещение материального ущерба в сумме 79000 руб., неустойку в сумме 100000 руб., компенсацию морального вреда в сумме 20000 руб., а также судебные издержки в сумме 19 108 руб. 89 коп. В остальной части иска – отказать. Взыскать с ООО «Нижегородская ипотечная компания» госпошлину в госдоход в сумме 4780 руб., а также штраф в доход государства в размере 89500 руб.» В кассационной жалобе Алешникова Е.М., представляя по доверенности интересы ООО "Нижегородская ипотечная компания", просит об отмене решения суда, ссылаясь на его незаконность в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права. Как указано в кассационной жалобе, нарушение норм процессуального права заключается в рассмотрении судом дела в отсутствие представителя ответчика, надлежащим образом не извещенного о времени и месте судебного заседания. В жалобе указано также на то, что суд дал неверную оценку представленным доказательствам, свидетельствующим о том, что просрочка исполнения договора о передачи квартиры в собственность истца составляет по вине ответчика 9 дней; суд неправильно исчислил размер неустойки, необоснованно применив положения Закона РФ «О защите прав потребителей», размер ущерба в сумме 79 000 рублей, причиненного некачественно выполненной работой, ничем не обоснован; суд оставил без внимания и должной проверки довод о том, что претензию об устранении недостатков выполненной работы ответчик не получал. Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения, проверены судебной коллегией Нижегородского областного суда по правилам главы 40 Гражданского процессуального кодекса РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим мотивам. В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации и статьи 12 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации гражданское судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, что в полной мере может быть реализовано только в случае предоставления каждому из лиц, участвующих в деле, возможности присутствовать в судебном заседании. Пункт 2 части второй статьи 364 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации прямо предусматривает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене независимо от доводов кассационных жалобы, представления в случае, если дело рассмотрено судом в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных о времени и месте судебного заседания. Из материалов дела следует, что данное гражданское дело рассмотрено в отсутствие представителя ответчика ООО «Нижегородская ипотечная компания», при этом суд первой инстанции исходил из факта надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного заседания. Судебная коллегия не может согласиться с данным выводом. Факт извещения проверяется судом по правилам, предусмотренным главой 10 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 113 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд заказным письмом с уведомлением о вручении, судебной повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование судебного извещения или вызова и его вручение адресату. Таким образом, необходимо, чтобы извещением были обеспечены вызов адресата и подтверждение факта его вручения. В случае неявки в судебное заседание кого-либо из лиц, участвующих в деле, в отношении которых отсутствуют сведения об их извещении, разбирательство дела откладывается и извещение повторяется. Как следует из материалов дела, оспариваемое решение принято 07.10.2010 года, однако материалы дела не содержат сведений о надлежащем извещении ответчика о данной стадии судебного разбирательства. Уведомления о вручении ответчику судебного извещения на день рассмотрения дела в распоряжении суда не имелось. В материалах гражданского дела имеется уведомление о вручении судебного извещения, приложенное к кассационной жалобе, из которого следует, что повестка на 07 октября 2010 года (9 часов) была направлена Дзержинским городским судом ответчику - ООО «Нижегородская ипотечная компания» по адресу: г. Нижний Новгород, пр. Гагарина,д.54 - 01.10. 2010 года и поступила в г. Нижний Новгород (согласно почтовому штемпелю почтового отделения) 07 октября 2010 года (л.д.123), т.е. в день судебного заседания. Судебное заседание состоялось 07 октября 2010г. в 9 часов и закончилось в 9 часов 30 мин (протокол-л.д.103-104). Сведений о том, что судебное извещение было получено по факсу уполномоченным лицом, ответчика, в материалах дела также не имеется. При таких обстоятельствах заслуживают внимания доводы представителя ответчика о том, что ООО «Нижегородская ипотечная компания» своевременно не было извещено о времени и месте судебного заседания, в связи с чем представитель организации был лишен возможности участвовать в судебном заседании и давать объяснения по делу. Рассмотрение дела в отсутствие представителя ответчика повлекло ненадлежащее установление судом обстоятельств, имеющих значение для дела. В частности, судом не проверен довод о том, что просрочка исполнения обязательства по передаче квартиры в собственность истца составила по вине ответчика 9 дней, поскольку уведомление о завершении строительства и приглашении принять квартиру было получено истцом 01.10.2008 года, Чуплыгина Г.П. должна была принять квартиру по акту приема-передачи не позднее 09.10.2008 года, однако приняла только 20 ноября 2008 года. При исчислении размера неустойки за нарушение срока сдачи жилого помещения суд исходил из размера неустойки, установленной п.5 ст.28 Закона РФ «О защите прав потребителей» (3% за каждый день просрочки). При этом суд первой инстанции не принял во внимание, что в силу ч. 9 ст. 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом. Согласно ч.2 ст.6 вышеназванного Федерального закона, в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства застройщик уплачивает участнику долевого строительства неустойку (пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день исполнения обязательства, от цены договора за каждый день просрочки. Если участником долевого строительства является гражданин, предусмотренная настоящей частью неустойка (пени) уплачивается застройщиком в двойном размере. Судом не дана оценка доводу о том, что в стоимость подлежащих замене пластиковых конструкций (оконных блоков, балконной двери, лоджии) включена стоимость обоев, при этом необходимость замены обоев в квартире, учитывая, что квартира по условиям договора подлежала передаче истцу Чуплыгиной Г.П. без отделки, судом какими-либо доказательствами не обоснована. Поскольку представитель ответчика не присутствовал в судебном заседании и был лишен возможности представить доказательства в обоснование своих возражений против предъявленных требований, нарушен принцип состязательности судебного процесса. В силу приведенных выше обстоятельств решение суда не может быть признано законным и обоснованным и подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение, т.к. допущенные судом первой инстанции нарушения норм Гражданского процессуального кодекса РФ не могут быть устранены судом кассационной инстанции. При новом рассмотрении дела суду следует надлежащим образом известить лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела, определить юридически значимые обстоятельства, распределив между сторонами спора бремя доказывания, разрешить заявленные требования в соответствии с установленными обстоятельствами и требованиями закона Руководствуясь ст. 361 Гражданского процессуального кодекса РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Решение Дзержинского городского Нижегородской области от 07 октября 2010 года отменить. Дело по иску Чуплыгиной Г.П. к ООО «Нижегородская ипотечная компания» о защите прав потребителей направить на новое рассмотрение в тот же суд первой инстанции в ином составе судей. Председательствующий судья Судьи