Судья Газимагомедов Б.Г. Дело №33 – 4416/2011 год ОПРЕДЕЛЕНИЕ 03 мая 2011 года судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда в составе председательствующего судьи Железновой Н.Д., судей Гаврилова В.С. и Вавилычевой Т.Ю., при секретаре Бурдуковой Е.И., заслушала в открытом судебном заседании по докладу судьи Гаврилова В.С. дело по кассационной жалобе Шерстневой М.Е. с участием представителя Шерстневой М.Е. – Г.Н.И., Е.А.А.(по довер.), на решение Арзамасского городского суда от 01 марта 2011 года по иску Шерстневой М.Е. к Управлению Росреестра по Нижегородской области и Прокуратуре Нижегородской области о признании представления частично недействительным, восстановлении на работе и взыскании средней заработной платы за время вынужденного прогула и судебных расходов, у с т а н о в и л а: Шерстнева М.Е. обратилась в суд с иском к Управлению Росреестра по Нижегородской области и Прокуратуре Нижегородской области о признании представления частично недействительным, восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и судебных расходов, указывая, что приказом Управления Росреестра по НО №*** от ***г. она была уволена со службы по ст.17 федерального закона от 27.07.2004г. № 79-ФЗ « О государственной гражданской службе РФ», п. 14 ч.1 ст.33 ФЗ от 27.07.2004г. №79-ФЗ «О государственной гражданской службе РФ». С данным приказом она не согласна. В нарушение ст.193 ТК РФ с нее не истребованы объяснения в письменной форме. Руководству Росреестра о том, что она является индивидуальным предпринимателем, стало известно ещё *** 2010г. Ей сразу приказали сняться с учёта как ИП, что она и сделала *** 2010г. Получила свидетельство о прекращении индивидуальной деятельности, которое выдаётся по истечении 7 дней после подачи заявления, то есть заявление в налоговую инспекцию ею было подано ***, а уволили ее лишь *** 2010г., то есть, прошло больше месяца. Кроме того, руководство Управления Росреестра по Нижегородской области уволило ее на основании представления прокурора области, которое принесено с нарушением действующего законодательства. В представлении №*** от ***г. прокурор области в категоричной форме потребовал ее увольнения. Полагает, что в своих требованиях прокурор области вышел за пределы своих полномочий, предусмотренных ст.27 Закона РФ «О прокуратуре РФ» от 17.11.1995г., поскольку права требовать увольнения этой статьёй не предусмотрено. Кроме того, согласно ст.192 Трудового Кодекса выбор и применение мер дисциплинарного воздействия относится к компетенции работодателя. Как в Федеральном законе «О противодействии коррупции» РФ №273-ФЗ от 25.12.2008, так и в Федеральном законе от 27.07.2004г. № 79 - ФЗ «О государственной гражданской службе» каких-либо изменений не внесено и не могло быть на основании Трудового Кодекса. Однако, подобная постановка вопроса об ее увольнении фактически обязала согласно ст.6 Закона РФ «О прокуратуре РФ» руководителя применить именно такую меру дисциплинарного взыскания. Возможность применения другой меры дисциплинарного воздействия исключено. Таким образом, прокурор Нижегородской области при внесении представления вышел за пределы предмета надзора, предусмотренного ст.21 Закона РФ «О прокуратуре РФ». Он не должен подменять иные государственные органы и принимать решения за них. Кроме того, на момент увольнения она уже не являлась индивидуальным предпринимателем, и, таким образом, дисциплинарный проступок, который ей вменяется, у нее отсутствовал. В ходе рассмотрения дела истица дополнила требования и просила о взыскании судебных расходов: за оплату услуг представителя – *** рублей, за оформление доверенности – *** рублей, за оплату госпошлины – *** рублей, а также о взыскании с Управления Росреестра по Нижегородской области компенсации морального вреда – *** рублей. При рассмотрении дела Шерстнева М.Е. дополнила исковые требования и просила: восстановить ее на работе в должности до сегодняшнего дня, то есть 01 марта 2011г., уволить ее в связи с выходом на работу работника, ранее занимавшего данную должность; о взыскании с Управления Росреестра по Нижегородской области среднего заработка за время вынужденного прогула; о взыскании с Прокуратуры Нижегородской области в возврат госпошлины *** рублей, указывая, что представителем Управления Росреестра по НО представлен приказ о том, что на работе восстановлена работник, которая занимала должность до нее. Представители Управления Росреестра по НО, прокуратуры Нижегородской области иск не признали. Решением Арзамасского городского суда от 01 марта 2011 года постановлено : Шерстневой М.Е. в иске к Управлению Росреестра по Нижегородской области и Прокуратуре Нижегородской области о признании представления прокурора Нижегородской области №*** от ***г. в части требования об ее увольнении недействительным, восстановлении на работе в должности специалиста 1 разряда Арзамасского районного отдела Управления Росреестра по НО, о восстановлении на работе в должности до сегодняшнего дня, то есть 01 марта 2011г., увольнении ее в связи с выходом на работу работника, ранее занимавшего данную должность; взыскании с Управления Росреестра по Нижегородской области компенсации морального вреда в размере *** рублей и среднего заработка за время вынужденного прогула; взыскании с Прокуратуры Нижегородской области в возврат госпошлины *** рублей; взыскании расходов на оплату услуг представителя – *** рублей и по удостоверению доверенности – *** рублей отказать. В кассационной жалобе Шерстнева М.Е. просит отменить решение суда как незаконное, указывая на то, что судом неправильно истолкована и применена ст.17 п.3 Федерального закона «О государственной гражданской службе РФ», нарушен порядок при ее увольнении: с нее не брали объяснений. Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, судебная коллегия не нашла оснований к отмене решения, т.к. оно вынесено в соответствии с установленными по делу обстоятельствами и требованиями закона. В соответствии с п.11 ч.1 ст.15 Федерального закона от 27.07.2004 N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" гражданский служащий обязан соблюдать ограничения, выполнять обязательства и требования к служебному поведению, не нарушать запреты, которые установлены настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами. Согласно п.8 ч.1 ст.16 закона гражданин не может быть принят на гражданскую службу, а гражданский служащий не может находиться на гражданской службе в случае представления подложных документов или заведомо ложных сведений при поступлении на гражданскую службу. В соответствии с п.3 ч.1, ч.4 ст.17 Закона в связи с прохождением гражданской службы гражданскому служащему запрещается осуществлять предпринимательскую деятельность. Ответственность за несоблюдение запретов, предусмотренных настоящей статьей, устанавливается настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами. Из дела видно, что приказом №*** от ***г. Шерстнева М.Е. была принята на работу - на федеральную государственную гражданскую службу и назначена с ***г. на государственную должность специалиста 1 разряда Арзамасского районного отдела Управления Росреестра по НО временно, на период перевода К.О.В. на должность специалиста – эксперта, с испытательным сроком 3 месяца (л.д.7). ***г. Управлением Росреестра по Нижегородской области с Шерстневой М.Е. был заключен служебный контракт №***(л.д.79-83). При поступлении на государственную службу истица не указала, что она имеет статус индивидуального предпринимателя с ***г. Шерстнева М.Е. обратилась в налоговую инспекцию с заявлением о прекращении ее деятельности в качестве Индивидуального предпринимателя *** г. (л.д.84). Государственная регистрация прекращения Шерстневой М.Е. деятельности в качестве индивидуального предпринимателя произведена *** г. (л.д.35). Представлением Прокуратуры Нижегородской области «Об устранении нарушений законодательства в сфере размещения заказа для государственных и муниципальных нужд, требований Указа Президента РФ от 03.03.1998 №224 «Об обеспечении взаимодействия государственных органов в борьбе с правонарушениями в сфере экономики» и законодательства о государственной гражданской службе» от 17.12.2010 г. №*** (вх. № *** от **** г) предписано Управлению решить вопрос об освобождении от замещаемой должности и увольнении Шерстневой М.Е. с гражданской службы, так как в рамках проводимой прокуратурой проверки было установлено, что Шерстнева М.Е. зарегистрирована в МРИ ФНС №1 по Нижегородской области, в качестве индивидуального предпринимателя (л.д. 46-55). Приказом от *** г. №*** служебный контракт был прекращен и Шерстнева М.Е. освобождена от замещаемой должности и уволена с государственной гражданской службы (л.д.8). Согласно ст.33 закона общими основаниями прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы являются нарушение запретов, связанных с гражданской службой, предусмотренных статьей 17 настоящего Федерального закона. Такое общее основание прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы, как нарушение запретов, связанных с гражданской службой, не ставится в зависимость от продолжительности нарушения запрета, от факта наличия или отсутствия устранения нарушения. Не предусматривает данная статья и иного вида ответственности за нарушение запретов, кроме как прекращения служебного контракта, освобождение от замещаемой должности и увольнения. Иные виды ответственности предусмотрены только за совершение дисциплинарного проступка, то есть за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданским служащим по его вине возложенных на него должностных обязанностей. Согласно вышеуказанному закону, только перед применением дисциплинарного взыскания проводится служебная проверка и затребуются от гражданского служащего объяснения в письменной форме, а также учитываются тяжесть совершенного гражданским служащим дисциплинарного проступка, степень его вины, обстоятельства, при которых совершен дисциплинарный проступок, и предшествующие результаты исполнения гражданским служащим своих должностных обязанностей. Следовательно, действующее законодательство не возлагает на работодателя обязанности брать объяснение и совершать прочие действия, связанные с проведением служебной проверки при таком основании прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнение с гражданской службы, как предусмотренное п.14 ч.1 ст.33 Закона, а именно нарушение запретов, связанных с гражданской службой. Кроме того, за совершение дисциплинарного проступка увольнение возможно только по основаниям, предусмотренным п.2, п.п. «а» - «г» п.3, п.5, 6 ч.1 ст.37 Закона. Нарушение запретов, связанных с гражданской службой, предусмотренных ст.17 Закона, в данный перечень не входит, следовательно, нарушение запретов, связанных с гражданской службой, является общей обязанностью гражданского служащего, а не должностной, то есть не может рассматриваться как дисциплинарный проступок. С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал истице в удовлетворении требований о восстановлении ее на работе. Кроме того, суд правильно принял во внимание, что временная должность, которую замещала Шерстнева М.Е. (на период перевода К.О.В.) в настоящее время не свободна (л.д. 70-74). Также является правильным вывод суда об отказе в удовлетворении требований о признании представления прокурора Нижегородской области недействительным. Согласно ст. 24 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» представление об устранении нарушений закона вносится прокурором или его заместителем в орган или должностному лицу, которые полномочны устранить допущенные нарушения, и подлежит безотлагательному рассмотрению. Поскольку Шерстнева М.Е. при поступлении на государственную гражданскую службу и при ее прохождении нарушила запреты не осуществлять индивидуальную деятельность, в соответствии со ст.ст.22, 24 Закона РФ «О прокуратуре РФ» прокурор Нижегородской области имел право обратиться к руководителя Управления Росреестра по Нижегородской области с представлением об устранении нарушения законодательства. Данное требование руководитель Управления Росреестра по Нижегородской области обязан был рассмотреть, по итогам которого мог его удовлетворить либо отклонить. Довод кассационной жалобы о том, что Шерстнева М.Е. была уволена уже после прекращения деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, не может быть принят во внимание, поскольку общее основание прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы, как нарушение запретов, связанных с гражданской службой, не ставится в зависимость от продолжительности нарушения запрета, от факта наличия или отсутствия устранения нарушения. По вышеизложенным основаниям и мотивам доводы кассационной жалобы не могут быть приняты во внимание. Нормы материального права при рассмотрении дела судом применены правильно, существенных нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом при рассмотрении дела не допущено. Руководствуясь ст.361 ГПК РФ, судебная коллегия, о п р е д е л и л а: Решение Арзамасского городского суда от 01 марта 2011 года оставить без изменения, а кассационную жалобу Шерстневой М.Е. - без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: