Судья Середенко С.Г. Дело № 33- 10106/2011 год

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

04 октября 2011 года судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда в составе председательствующего судьи Железновой Н.Д., судей Башаркиной Н.Н. и Давыдова А.П.

при секретаре Бурдуковой Е.И., заслушав в открытом судебном заседании по докладу Железновой Н.Д.

по кассационной жалобе Черепнова М.Е.- представителя ООО «Ондулин-строительные материалы», с участием Черепнова М.Е.

на решение Автозаводского районного суда г.Новгорода Новгорода от 11 августа 2011года по делу

по иску Сычева С.В. к ООО «Ондулин-строительные материалы» о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда,

у с т а н о в и л а:

Сычев С.В. обратился в суд с иском к ответчику о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда.

В обоснование заявленных требований истец указал, что 01 октября 2010 года он был принят на работу к ответчику на должность оператора цеха по перемотке пленок.

06 июля 2011 года был уволен с работы по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ. Основанием к увольнению послужили приказы №12 от 28 февраля 2011 года, №38 от 09 июня 2011 года и №49 от 06 июля 2011 года, которыми на него были наложены дисциплинарные взыскания в виде выговора за ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей.

Указанные приказы истец считает незаконными, так как они вынесены с нарушением ст.193 ТК РФ. Кроме того, приказ от 06 июля 2011 года послужил основанием для его увольнения, то есть за одно и тоже нарушение его наказали дважды: объявили выговор и уволили с работы.

Истец просил отменить приказы о наложении дисциплинарных взысканий №12 от 28 февраля 2011 года, №38 от 09 июня 2011 года и №49 от 06 июля 2011 года, а также приказ об увольнении №18 от 06 июля 2011 года, признать увольнение по п.5 ч.1 ст.81 ТК РФ незаконным, восстановить его с 06 июля 2011 года в должности оператора цеха по перемотке пленок, взыскать с ответчика заработную плату за время вынужденного прогула и компенсацию морального вреда в размере 50.000 руб.

Решением Автозаводского районного суда г. Н. Новгорода от 11 августа 2011г. увольнение Сычева С.В. с работы по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ признано незаконным.

Сычев С.В. восстановлен на работе в ООО «Ондулин-строительные материалы» в должности оператора цеха по перемотке пленок с 06 июля 2011 года. С ООО «Ондулин-строительные материалы» в его пользу взыскана заработная плата за время вынужденного прогула в размере 54.886.41 руб. и компенсирован моральный вред в размере 2.000 рублей, всего взыскано 56.886.41 руб.

В остальной части иска Сычеву С.В. отказано. С ответчика взыскана госпошлина в сумме 1906.58 руб.

В кассационной жалобе представитель ответчика просит отменить либо изменить решение суда в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула и в части даты восстановления истца на работе, полагая, что Сычев С.В. подлежит восстановлению на работе не с 6 июля, а с 7 июля 2011г. Кассатор считает, что заработная плата за время вынужденного прогула была определена судом ко взысканию неправильно.

В кассационном представлении прокурор просит отменить решение суда в части определения даты восстановления истца на работе и расчета заработной платы за время вынужденного прогула.

В остальной части решение суда сторонами не обжалуется, поэтому судебная коллегия в силу ст.347 ГПК РФ проверила законность и обоснованность решения суда, исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе представителя ответчика и в кассационном представлении прокурора.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления прокурора, судебная коллегия пришла к выводу о том, что решение суда подлежит отмене в части взыскания с ответчика в пользу истца заработной платы за время вынужденного прогула и в части взыскания с ответчика в пользу местного бюджета государственной пошлины.

В соответствии со ст. 394 ТК РФ при вынесении решения о восстановлении на работе, орган, рассматривающий трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула.

Согласно статьи 139 ТК РФ для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления.

Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат.

При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Аналогичное положение предусмотрено пунктом 4 Постановления Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы".

Расчет среднего заработка работника независимо от режима его работы производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно).

Пунктом 5 Положения предусмотрено, что при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если:

а) за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством Российской Федерации;

б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;

в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;

г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу;

д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства;

е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пункт 15 Положения устанавливает, что при определении среднего заработка учитываются: вознаграждение по итогам работы за год, единовременное вознаграждение за выслугу лет (стаж работы), иные вознаграждения по итогам работы за год, начисленные за предшествующий событию календарный год, независимо от времени их начисления.

Определяя заработную плату, подлежащую взысканию с ответчика в пользу истца за время вынужденного прогула, суд исходил их справок о доходах истца (л.д.37-38), представленных налоговым органом, а также из справки, представленной ответчиком (л.д.39) о фактически отработанном истцом времени с период с 1 октября 2010г. по 6 июля 2011г.

Вместе с тем, в указанных справках нет указания о количестве отработанных истцом дней в период с 1 октября 2010г. по 6 июля 2011г. и о полученной зарплате за эти дни, о получении истцом различных надбавок, доплат, премий, либо других вознаграждений, предусмотренных пунктом 6.2 трудового договора (л.д.7), об отсутствии (либо нет) истца на работе в связи с временной нетрудоспособностью и полученных в указанный период сумм по больничным листам.

В имеющейся на л.д. 131 справке о фактически отработанных истцом дней за период с 1 октября 2010г. по 6 июля 2011г. не указаны ни размер заработной платы, полученной за указанные дни истцом, ни суммы, выплаченные по больничным листам.

Судом не выяснено, не были ли включены для расчета заработной платы суммы, которые в силу пункта 3 Положения при расчете среднего заработка не учитываются, в частности, выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и другие).

Согласно пункта 1 части 1 статьи 362 ГПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда в кассационном порядке является неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела.

При таких обстоятельствах решение суда в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула подлежит отмене. Соответственно подлежит отмене решение суда в части взыскания с ответчика госпошлины в местный бюджет в размере 1.906 руб.58 коп.

При новом рассмотрении дела в указанной части суду следует учесть изложенное и вынести решение в строгом соответствии с нормами материального права.

По вышеприведенным мотивам исправить нарушения, допущенные судом первой инстанции, не представляется возможным, поэтому судебная коллегия отменяет решение в части взыскания заработной платы за время вынужденного прогула и направляет дело в указанной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции в том же составе судей.

Что касается доводов кассационной жалобы о том, что суд неправильно указал дату- 6 июля 2011г., с которой истца восстановили на работе, то эти доводы судебная коллегия считает необоснованными и на содержание принятого судом решения они повлиять не могут, поскольку истец восстановлен на работе с той даты, с которой был уволен.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым обратить внимание суда первой инстанции на то, что при решении вопроса о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула первым днем вынужденного прогула следует считать 7 июля 2011г.

Руководствуясь ст.361 ГПК РФ, судебная коллегия

о п р е д е л и л а:

Отменить решение Автозаводского районного суда г. Н. Новгорода от 11 августа 2011г. в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью «Ондулин-строительные материалы» в пользу Сычева С.В. заработной платы за время вынужденного прогула в размере 54.886.41 руб. и в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью «Ондулин-строительные материалы» госпошлины в сумме 1906.58 руб.

Дело в указанной части направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции в том же составе судей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Председательствующий:

Судьи: