Судья ФИО5 Дело №

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

ДД.ММ.ГГГГ Судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда в составе

председательствующего судьи Лазорина Б. П.,

судей Мироновой Н.В., Кузьмичева В. А.

при секретаре ФИО9

рассмотрела в открытом судебном заседании по докладу судьи Мироновой Н.В.

дело по кассационной жалобе ФИО12

с участием: истца ФИО12, представителя истца на основании доверенности ФИО10, представителя ответчика ГУФСИН России по <адрес> на основании доверенности ФИО11

на решение Советского районного суда г. Н. Новгорода от ДД.ММ.ГГГГ

по делу по иску ФИО12 к ФИО1 по <адрес>, ФБУ «Исправительной Колонии №» о признании незаконным приказа, о восстановлении на работе, о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, судебных расходов,

УСТАНОВИЛА:

ФИО12 обратился в суд с указанными исковыми требованиями. В обоснование иска указал, что был незаконно, на основании приказа начальника ФИО1 по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, уволен с занимаемой должности заместителя начальника колонии по безопасности и оперативной работе в ФБУ «Исправительной колонии №***» ФИО1 по <адрес>, по основаниям, изложенным в п. «и» ст. 58 Положения о службе в органах внутренних дел РФ от ДД.ММ.ГГГГ №. Истец считает, что при его увольнении был нарушен порядок увольнения. В частности, нарушена статья 60 указанного Положения, полагает, что ответчиком был нарушен срок его уведомления о предстоящем увольнении, и он был уволен без проведения аттестации, так как, с момента ранее проведенной аттестации прошло более года. Нарушением процедуры увольнения истец считает и тот факт, что он ответчиком трижды был уволен с занимаемой должности по одному и тому же основанию, первый раз в соответствии с приказом от ДД.ММ.ГГГГ, который был отменен решением Советского районного суда г. Н. Новгорода. Второй раз в соответствии с приказом от ДД.ММ.ГГГГ. (л.д. 4-5).

В процессе рассмотрения дела истец дополнил основание иска в порядке статьи 39 ГПК РФ (л.д. 44-45). Указал, что итоги аттестации, проведенной ДД.ММ.ГГГГ, не могут являться основанием к его увольнению ДД.ММ.ГГГГ, так как после ее проведения, на момент увольнения прошло более одного года. Истец указал, что решением суда приказ от ДД.ММ.ГГГГ о его отстранении от занимаемой должности был признан незаконным, ДД.ММ.ГГГГ ответчик на основании вступившего в законную силу решения суда, отменил этот приказ. По мнению истца, отмена приказа предполагает восстановление первоначального положения, и отмену всех правовых последствий, вызванных незаконным освобождением его от должности. Эти действия работодателя свидетельствуют о фактическом допущении истца к исполнению прежних трудовых обязанностей, что не может повлечь повторное его увольнение по тем же основаниям.

Истец просил:

1. Признать приказ начальника ФИО1 по <адрес> полковника внутренней службы ФИО13 от ДД.ММ.ГГГГ №-лс незаконным.

2. ФИО1 ответчика - ФИО1 по <адрес> восстановить ФИО12 в должности заместителя начальника колонии по безопасности и оперативной работе в ФБУ «Исправительной колонии № ***» ФИО1 по <адрес>.

3. ФИО1 по <адрес> и ФБУ «Исправительную колонию № ***" ФИО1 по <адрес> выплатить ФИО12 за всё время вынужденного прогула заработную плату из расчёта 28 735 рублей 35 копеек в месяц.

4. ФИО1 по <адрес> и ФБУ «Исправительную колонию № ***" ФИО1 по <адрес> выплатить ФИО12 издержки за проезд, связанные с рассмотрением дела в суде из <адрес> до Нижнего Новгорода и обратно.

5. ФИО1 по <адрес> и ФБУ «Исправительную колонию № ***" ФИО1 по <адрес> выплатить ФИО12 расходы на услуги представителя в сумме 15 000 (Пятнадцать тысяч) рулей.

6. ФИО1 по <адрес> и ФБУ «Исправительную колонию № ***» ФИО1 по <адрес> выплатить ФИО12 моральный вред в сумме 20 000 рублей.(л.д.44-45).

Решением суда в удовлетворении иска ФИО12 отказано полностью. (л.д. 169-200).

В кассационной жалобе, поступившей ДД.ММ.ГГГГ, ФИО12 просит отменить решение суда как постановленное с нарушением норм процессуального права, указав на то, что в вынесенном решении не были полностью отражены и приняты во внимание уточненные исковые требования. (л.д. 202).

В соответствии со ст. 347 ГПК РФ, судом кассационной инстанции проверена законность и обоснованность решения суда первой инстанции исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе ФИО12

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав лиц, явившихся в судебное заседание, судебная коллегия по гражданским делам Нижегородского областного суда не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку оно постановлено в соответствии с законом и установленными по делу обстоятельствами.

Суд первой инстанции всесторонне исследовал юридически значимые обстоятельства по делу, установил характер спорного правоотношения между сторонами, применил закон, регулирующий данный вид правоотношений и, в соответствии с представленными сторонами доказательствами, вынес законное и обоснованное решение.

С доводами кассационной жалобы нельзя согласиться по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, и установлено судом, что ФИО12 проходил службу в ФИО2-исполнительной системе (л.д. 8), занимал должность заместителя начальника колонии по безопасности и оперативной работе ФБУ «Исправительной колонии № ***» Главного Управления Федеральной службы исполнения ФИО4 по <адрес>».

В соответствии с приказом начальника ФИО1 по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ №-лс ФИО12 был уволен с занимаемой должности по основаниям, изложенным в п. «и» ст. 58 (по служебному несоответствию в аттестационном порядке) Положения о службе в органах внутренних дел РФ, которое утверждено постановлением Верховного Совета РФ от ДД.ММ.ГГГГ №. (л.д. 9).

Судом при рассмотрении дела, верно применены нормы материального права, при разрешении данного спора, а именно: Положение о службе в органах внутренних дел РФ, которое утверждено постановлением Верховного Совета РФ от ДД.ММ.ГГГГ № (далее Положение), Инструкция о порядке применения Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации в учреждениях и органах ФИО2-исполнительной системы, которая утверждена Приказом Министерства юстиции Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ № (далее Инструкция).

В статье 3 Закона «ОБ ФИО14 ОРГАНАХ, ФИО2 В ВИДЕ ЛИШЕНИЯ СВОБОДЫ» указано, что правовую основу деятельности ФИО2-исполнительной системы составляют Конституция Российской Федерации, настоящий Закон и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, конституции и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, принятые в пределах их полномочий, нормативные правовые акты федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере исполнения ФИО2.

Статьей 21 ФЗ «О ВНЕСЕНИФИО15 И ДФИО16 ЗАКОНОДАТЕЛЬНЫЕ АКТЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В ФИО17 С РЕФОРМИРОВАНИЕМ ФИО2-ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ СИСТЕМЫ» распространено Положение о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденное Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 4202-1 "Об утверждении Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации и текста Присяги сотрудника органов внутренних дел Российской Федерации", на сотрудников органов внутренних дел, переходящих на службу в учреждения и органы ФИО2-исполнительной системы, а также на лиц, вновь поступающих на службу в указанные учреждения и органы, впредь до принятия федерального закона о службе в ФИО2-исполнительной системе.

В соответствии со ст. 58 п. «и» Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, которое утверждено Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 4202-1 - сотрудники органов внутренних дел могут быть уволены со службы по следующим основаниям:

и) по служебному несоответствию в аттестационном порядке.

В пункте 17.12 Инструкции указано, что о предстоящем увольнении со службы сотрудники ставятся в известность уведомлением (приложение 21), вручаемым сотруднику под расписку с соблюдением сроков, установленных Положением. В случае отказа сотрудника от получения уведомления кадровым подразделением составляется об этом в установленном порядке соответствующий акт, а официальное уведомление об увольнении из ФИО2-исполнительной системы направляется заказным письмом.

Так как ФИО12 уволен с занимаемой должности по п.п. «и» ст. 58 Положения, то в соответствии со ст. 60 этого же Положения он должен был быть поставлен в известность о предстоящем увольнении непосредственными начальниками не позднее чем за два месяца до увольнения. Исключение из этого правила составляют случаи увольнения сотрудников органов внутренних дел, увольняемых за нарушение условий контракта, а также в соответствии с пунктами "ж", "к", "л", "м", "н", "о", "п" статьи 58 настоящего Положения.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы истца о нарушении ответчиком порядка его увольнения в указанной части.

Из материалов дела следует, и установлено судом, что ДД.ММ.ГГГГ была проведена аттестация ФИО12, в соответствии с выводами которой ФИО12 замещаемой должности не соответствует. (л.д. 13) С итогами аттестации истец был ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ. (л.д. 13).

ДД.ММ.ГГГГ начальником ФИО1 по <адрес> было вынесено представление к увольнению ФИО12 из ФИО2-исполнительной системы по пункту «и» (по служебному несоответствию в аттестационном порядке) статьи 58 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации. Имеется подпись ФИО12, что с представлением он ознакомлен ДД.ММ.ГГГГ. (л.д. 13).

По итогам аттестации ФИО12 было вручено уведомление об увольнении из ФИО2-исполнительной системы от ДД.ММ.ГГГГ, где имеется подпись ФИО12, подтверждающая, что решение о предстоящем увольнении ему было объявлено ДД.ММ.ГГГГ. (л.д. 13, 33).

Как следует из материалов дела, истец был уволен с занимаемой должности ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 9), то есть по истечении двух месяцев с момента объявления ему о предстоящем увольнении, то есть спустя 2 месяца после ДД.ММ.ГГГГ.

Судебная коллегия также не может согласиться с доводами кассационной жалобы истца о том, что при его увольнении не была проведена аттестация, и что он был уволен с работы трижды по одному и тому же основанию.

Из материалов дела следует, установлено судом, что приказом от ДД.ММ.ГГГГ № *** (л.д. 20) истец был освобожден от занимаемой должности и зачислен в распоряжение ФБУ «Исправительная колония №» в связи с предстоящим увольнением со службы, на период передачи дел по должности, не более 01 месяца.

Решением Советского районного суда г. Н. Новгорода от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 11-16), которое вступило в законную силу ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 17-19) указанный выше приказ был признан незаконным.

ДД.ММ.ГГГГ был издан приказ № *** (л.д. 31), основанием к принятию которого, явилось вступившее в законную силу решение Советского районного суда г. Н. Новгорода от ДД.ММ.ГГГГ, которым был отменен приказ от ДД.ММ.ГГГГ № *** об освобождении истца от занимаемой должности. (л.д. 31).

В ст. 16.1 Положения указываются основания нахождения сотрудников в распоряжении учреждения, и правовые последствия освобождения от занимаемой должности и зачисления в распоряжение учреждения.

Согласно п. «б» ст. 16. 1 Положения - сотрудник органов внутренних дел может находиться в распоряжении органов внутренних дел в следующих случаях:

б) при освобождении от замещаемой должности в связи с увольнением со службы.

В срок нахождения в распоряжении органов внутренних дел не засчитываются период освобождения от исполнения служебных обязанностей по болезни и период пребывания в очередном ежегодном и (или) дополнительном отпусках за текущий год.

До прекращения службы в органах внутренних дел зачисленный в распоряжение органов внутренних дел сотрудник выполняет приказы, распоряжения и указания начальника (руководителя, командира) соответствующего органа (подразделения) внутренних дел либо другого уполномоченного руководителя.

На сотрудника, зачисленного в распоряжение органов внутренних дел, распространяется режим рабочего времени, установленный в соответствующем органе (подразделении) внутренних дел.

Период нахождения сотрудника в распоряжении органов внутренних дел засчитывается в стаж службы в органах внутренних дел, в том числе для назначения пенсии и процентных надбавок за выслугу лет, и в срок выслуги в специальном звании.

Доводы истца о том, что он был уволен с занимаемой должности впервые ДД.ММ.ГГГГ являются неверными.

Из материалов дела следует, и установлено судом, что ДД.ММ.ГГГГ ФИО12 не был уволен, а был освобожден от занимаемой должности, и зачислен в распоряжение учреждения, это в соответствии со ст. 16.1 Положения не влечет прекращения трудовых отношений, напротив, они сохраняются на установленный приказом срок, в течение которого на истца распространяется режим рабочего времени, выплачивается денежное довольствие. Исполнение данных обязанностей подтверждается материалами дела.

В частности, в материалах дела имеются доверенности, выданные истцом на право получения его заработной платы, ведомости на выплату истцу заработной платы истцу, в том числе, и в период с момента освобождения от занимаемой должности до момента увольнения (л.д. 74-134).

Суд правильно установил, что доводы истца о том, что признание незаконным приказа № *** от ДД.ММ.ГГГГ решением суда, повлекло отмену всех правых последствий, вызванных незаконным освобождением от должности, являются ошибочными.

Признание приказа решением суда незаконным, и последующая его отмена ответчиком не влечет каких-либо негативных правовых последствий, связанных с процедурой увольнения истца по п. «и» ст. 58 Положения, а именно: не влечет недействительность процедуры аттестации, результатов аттестации, вручения истцу уведомления о предстоящем увольнении.

Как верно установил суд, и следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ был издан приказ № *** (л.д. 21) об увольнении ФИО12 с занимаемой должности по ст. 58 п. «и» Положения (по служебному несоответствию в аттестационном порядке).

Затем, ДД.ММ.ГГГГ был издан приказ № *** (л.д. 22) об отмене приказа ФИО1 по <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ № *** «Об увольнении ФИО12».

В последующем ДД.ММ.ГГГГ ФИО12 в соответствии с приказом № *** был уволен с занимаемой должности по ст. ст. 58 п. «и» Положения (по служебному несоответствию в аттестационном порядке).

Из материалов дела следует, что ответчиком было издано два приказа об увольнении истца с занимаемой должности по одному и тому же основанию, один из которых (от ДД.ММ.ГГГГ) на основании рапорта ФИО12 ФИО1 по <адрес> был отменен.

Трудовой Кодекс РФ, Положение, Инструкция не предоставляют работодателю изменять дату увольнения работника, равно как совершать иные юридические значимые действия, затрагивающие права и интересы работника без его предварительного согласия, после того, как трудовые отношения между работодателем и работником уже прекращены по инициативе самого работодателя.

Анализируя приказ № *** от ДД.ММ.ГГГГ, объяснения истца, данные им в ходе судебного заседания в суде первой инстанции, и в судебном заседании суда кассационной инстанции, суд пришел к верному выводу, с которым соглашается судебная коллегия, что отмена приказа об увольнении истца ответчиком от ДД.ММ.ГГГГ, произведена с предварительного согласия ФИО12

Так, в тексте приказа от ДД.ММ.ГГГГ № *** указано, что основанием к его принятию явился рапорт истца о предоставлении очередного отпуска.

В судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 161) истец пояснил, что рапорт о предоставлении отпуска за 2011 год он писал, от отпуска не отказывался, отпуск был ему предоставлен в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и был оплачен.

Аналогичные объяснения были даны ФИО12 и в судебном заседании кассационной инстанции.

Из материалов дела также следует, что в июле 2011 года ФИО12 получил денежное довольствие (л.д. 84).

Факт обращения истца к ответчику после ДД.ММ.ГГГГ с рапортом о предоставлении отпуска, его использование истцом, оплата отпуска работодателем, получение истцом денежного довольствия за июль 2011 года свидетельствует о согласии истца на изменение даты его увольнения с ДД.ММ.ГГГГ на иную дату.

Поэтому факт издания приказа об увольнении истца от ДД.ММ.ГГГГ, последующая его отмена не влечет нарушения порядка увольнения истца, и не свидетельствует об увольнении истца дважды по одному и тому же основанию, а также не свидетельствует об изменении даты увольнения истца без его согласия.

В соответствии со ст. 17 Положения - сотрудники органов внутренних дел аттестуются также при представлении к назначению на вышестоящую должность, при перемещении на нижестоящую должность или в другую службу (подразделение) органов внутренних дел, а также при увольнении по основаниям, указанным в пунктах "и", "к", "л" статьи 58 настоящего Положения.

Разделом 9 Инструкции определен порядок проведения аттестации.

В пункте 9.3 Инструкции указано, что аттестация сотрудников производится также при увольнении из ФИО2-исполнительной системы по основаниям, указанным в пунктах «и», «к» статьи 58 Положения.

Как правильно установил суд, и следует из материалов дела, ДД.ММ.ГГГГ в отношении истца была проведена аттестация, ДД.ММ.ГГГГ истцу вручено уведомление о предстоящем увольнении, а уволен истец с занимаемой должности – ДД.ММ.ГГГГ, то есть спустя более одного года с момента проведения аттестации.

Однако, судебная коллегия полагает, что и это обстоятельство не свидетельствует о нарушении порядка увольнения истца.

Из материалов дела следует, что с ДД.ММ.ГГГГ ФИО12 находился в очередном отпуске за 2010 год.

В период очередного отпуска ФИО12 находился на листке нетрудоспособности: с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ – 141 день (л.д. 49).

Из отпуска ФИО12 вышел на службу ДД.ММ.ГГГГ.

С ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ год истцу предоставлен дополнительный оплачиваемый отпуск для прохождения промежуточной аттестации в Нижегородском коммерческом институте – 11 дней. (л.д. 49).

С 11 февраля по ДД.ММ.ГГГГ истец болел – 21 день. (л.д. 49).

С ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ истцу предоставлен дополнительный оплачиваемый отпуск для защиты выпускной квалификационной работы и сдачи экзаменов в Нижегородском коммерческом институте – 120 дней. (л.д.49).

С ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ истцу предоставлен очередной ежегодный отпуск за 2011 год – 23 дня. (л.д. 49).

Из исследованных доказательств следует, и установлено судом, что фактически с момента вручения истцу уведомления о предстоящем увольнении ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ ФИО12 находился либо на больничных листах, либо в очередном отпуске, либо в дополнительном отпуске, либо в учебном отпуске, всего – 316 дней.

Пункт 17.16 Инструкции не допускает увольнение сотрудников в период нахождения их в отпусках или в период болезни.

При таких обстоятельствах, реализовать право на увольнение истца, по результатам проведенной аттестации ДД.ММ.ГГГГ, и основаниям, изложенным в п. «и» ст. 58 Положения, до ДД.ММ.ГГГГ ответчик не мог в силу прямого запрета, изложенного в пункте 17.16 Инструкции, то есть по объективным, не зависящим от него причинам.

Порядок проведения аттестации ответчиком не нарушен, результаты аттестации, как следует из объяснений истца в судебном заседании суда первой инстанции, истец не оспаривает.

Не может судебная коллегия согласиться с доводами истца о невозможности применения итогов аттестации от ДД.ММ.ГГГГ к его увольнению от ДД.ММ.ГГГГ, в связи с истечением более года с момента окончания проведения аттестации.

Ни ст. 17 Положения, ни раздел 9 Инструкции не содержат срока реализации итогов аттестации для увольнения сотрудника по п. «и» ст. 58 Положения.

Пункт 17.2 Инструкции указывает, что основания для увольнения сотрудников предусмотрены ч. 1 ст. 58 Положения.

В статье 58 пунктах «а-п» Положения содержатся основания увольнения со службы, как по инициативе сотрудника, так и начальника соответствующего органа, а также по инициативе, как первого, так и второго одновременно.

Среди оснований увольнения, самостоятельным основанием увольнения – является увольнение сотрудника по служебному несоответствию в аттестационном порядке, которое осуществляется по инициативе начальника соответствующего органа.

В статье 34 Положение дано понятие служебной дисциплины, а также указаны случаи грубого нарушения служебной дисциплины, а в статье 38 Положения указаны виды дисциплинарных взысканий, в том числе, такой вид взыскания как увольнение.

Увольнение сотрудника по служебному несоответствию не является видом дисциплинарного взыскания, а поэтому к увольнению сотрудника, по основанию, изложенному в пункте «и» ст. 58 Положения не могут быть применены сроки, указанные в абзаце 11 статьи 39 Положения.

Следовательно, верными являются выводы суда, с которым соглашается судебная коллегия, что не имеется правовых оснований для отмены приказа от ДД.ММ.ГГГГ и восстановления истца на работе.

Так как нарушений трудовых прав истца судом не установлено, верным, основанным на ст. 394 ТК РФ являются выводы об отказе ФИО12 в удовлетворении иска о взыскании компенсации морального вреда, и об отказе в иске о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.

Так как истцу отказано в иске полностью, то верным, основанным на ст. 98 ГПК РФ, является вывод суда об отказе во взыскании в пользу истца судебных издержек.

Суд верно применил нормы материального права, нарушений норм процессуального права не допущено, судебная коллегия руководствуясь ст. 361 ГПК РФ

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Решение Советского районного суда г. Н.Новгорода от ДД.ММ.ГГГГ оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий