г.Нижний Новгород

02 ноября 2010 года судья Нижегородского областного суда Самарцева В.В. рассмотрев в открытом судебном заседании дело об административном правонарушении по жалобе представителя ООО «………..» Онучина Д.Ф. на постановление судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода от 23.08.2010 года о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ в отношении Котомина С.А. за отсутствием события административного правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

Постановлением судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода от 23.08.2010 года прекращено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ в отношении Котомина С.А. за отсутствием события административного правонарушения.

Представитель ООО «……………» Онучин Д.Ф. подал жалобу на постановление судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода от 23.08.2010 года, в которой просит отменить постановление, как незаконное, вынесенные с существенным нарушением норм административного права.

Жалоба представителя ООО «………..» Онучина Д.Ф. рассматривается в его присутствии. Онучину Д.Ф. разъяснены процессуальные права, предусмотренные ст.25.2, ст.25.5 КоАП РФ. Права ясны, понятны. Отводов и ходатайств не заявлено.

Жалоба представителя ООО «……………» Онучина Д.Ф. рассматривается в отсутствии Котомина С.А. Который был извещен о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом. Ходатайств об отложении в судебное заседание не поступало. При таких обстоятельствах, суд считает возможным рассмотреть жалобу представителя ООО «………….» Онучина Д.Ф. без участия Котомина С.А.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы представителя ООО «………..» Онучина Д.Ф., заслушав его, суд, рассматривающий дело по жалобе, находит постановление судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода от 23.08.2010 года о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ в отношении Котомина С.А. за отсутствием события административного правонарушения подлежащим отмене, по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ, ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством Российской Федерации об авторском праве и смежных правах либо на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства, а также об обладателях авторских и смежных прав, а равно иное нарушение авторских и смежных прав в целях извлечения дохода, за исключением случаев, предусмотренных ч.2 ст.14.33 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией контрафактных экземпляров произведений и фонограмм, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Как усматривается из протокола по делу об административном правонарушении от 29.06.2010 года в 12 часов 00 минут гр.Котомин С.А. с лотка по адресу: …………………, на территории автостанции «………..», в целях извлечения дохода (коммерческой прибыли) осуществлял продажу (реализацию) DVD и МР-3 дисков с аудиовизуальными и аудио произведениями по цене 100 рублей за 1 диск, признанными контрафактными на основании заключения эксперта №210-07/200 от 12.07.2010 года.

Постановлением судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода от 23.08.2010 года прекращено производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ в отношении Котомина С.А. за отсутствием события административного правонарушения.

Основанием для прекращения производства по делу в отношении Котомина С.А. по мнению судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода послужило то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют доказательства, указывающие на наличие в действиях Котомина С.А. состава, административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, а именно: в протоколе об административном правонарушении в описательной части не указано в полном объеме событие административного правонарушения: какой закон РФ об авторском праве был нарушен Котоминым С.А., а также какое количество DVD и МР-3 дисков с аудиовизуальными и аудио произведениями, признанных контрафактными, по мнению должностного лица ЦБППР и ИАЗ ГУВД по Нижегородской области было реализовано Котоминым С.А. в целях извлечения прибыли.

В материалах дела отсутствуют фактические данные, свидетельствующие о том, что именно Котомин С.А. является владельцем DVD и МР-3 дисков с аудиовизуальными и аудио произведениями, признанных на основании заключения эксперта контрафактными.

Котомин С.А. при составлении протокола об административном правонарушении не участвовал, объяснений не давал. В деле отсутствует копия паспорта или иного документа, удостоверяющего личность, лица, привлекаемого к ответственности.

Проверочная закупка проведена не в соответствии с законом.

В соответствии со ст. 8 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен,...проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Такого постановления в материалах административного дела нет.

При таких обстоятельствах, проверочная закупка проведена незаконно, акт проверочной закупки и производные от него процессуальные документы - доказательства, в том числе и протокол об административном правонарушении, признаются недопустимыми доказательствами.

С такими выводами судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода суд, пересматривающий дело согласиться не может, в силу следующего.

В соответствии с положениями ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, … устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключением экспертов, иными документами, а так же показаниями специальных технических средств, вещественных доказательств.

В соответствии со ст. 26.11 КоАП РФ, судья…, осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности. Никакие доказательства не могут иметь заранее установленную силу.

Из материалов дела следует, что 29.06.2010 года сотрудниками ЦБППР и ИАЗ н.п.ГУВД по Нижегородской области проводилась проверка торгового лотка, принадлежащего гр.Котомину С.А., расположенного по адресу: ……………………….., на территории автостанции «………». В ходе проверочной закупки было установлено, что гр.Котоминым С.А. осуществляется продажа (реализация) DVD-дисков с аудиовизуальными произведениями, в количестве 181 штук и МР-3 дисков с аудио произведениями, в количестве 20 штук, которые содержат признаки контрафактности, в связи с чем было произведено их изъятие.

По окончании административного расследования 29.07.2010 года инспектором ЦБППР и ИАЗ ГУВД по Нижегородской области в отношении Котомина С.А. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ.

Из заключения эксперта №210-07/200 от 12.07.2010 года (л.д.11-16) следует, что 181 DVD и 20 СD –дисков с записью аудиовизуальных произведений, изъятые у Котомина С.А. и представленные для экспертного исследования имеют технические признаки контрафактности, указанные в таблице.

Заключение специалиста является одним из видов доказательства по делу об административном правонарушении, а в материалах дела имеются другие доказательства совершения Котоминым С.А. административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, такими доказательствами являются: акт проверочной закупки (л.д.6), протокол об административном правонарушении (л.д.1); протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д.7), протокол изъятия вещей и документов (л.д.8), определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведения административного расследования (л.д.9), определение о назначении экспертиза по делу (л.д.10) и другое.

Сотрудники ЦБППР и ИАЗ н.п.ГУВД по Нижегородской области БППР и ИАЗ не являются субъектами, подпадающими по действие закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем, необходимость вынесения поста­новления, утвержденного руководителем органа осуществляющего ОРД на проведение «контрольной закупки» отсутствовала.

В ходе проведенной 29.06.2010 года проверки со­трудниками БППР и ИАЗ был только зафиксирован факт приобретения гражданским лицом с лотка у гр.Котомина С.А. DVD-носителя с аудиовизуальными произведениями. Состав­ленный по данному факту Акт проверочной закупки (л.д.6) по своей юридической природе является в соответствии со ст. 26.7 КоАП РФ таким доказательством как «документ» и подлежит оценке наравне с иными доказательствами по делу.

Протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (л.д.7), и протокол изъятия вещей и документов (л.д.8) также на сновании ст.26.2 КоАП РФ, являются доказательствами по делу.

Из Акта проверочной закупки, протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов и протокола изъятия вещей и документов следует, что они были составлены в присутствии Котомина С.А., а также в присутствии 2 понятых, о чем свидетельствуют подписи указанных лиц. При этом копии указанных выше документов были вручены Котомину С.В. также в присутствии понятых.

Кроме того, как видно из протокола изъятия вещей и документов, 181 DVD и 20 СD –дисков с записью аудиовизуальных произведений, изъятые у Котомина С.А. в присутствии понятых и самого Котомина С.В. были упакованы в картонные коробки и опечатаны фрагментами бумаги с оттисками печати «Для пакетов УМ БППР и ИАЗ МОБ при ГУВД по Нижегородской области» и подписанными понятыми.

Из экспертного заключения (л.д.11) следует, что на исследование представлено 181 DVD и 20 СD –дисков с записью аудиовизуальных произведений упакованные в картонные коробки и опечатаны фрагментами бумаги с оттисками печати «Для пакетов УМ БППР и ИАЗ МОБ при ГУВД по Нижегородской области» и подписанными понятыми.

В соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 года №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ», в порядке подготовки дела к рассмотрению судья должен также установить, правильно ли составлен протокол об административном правонарушении с точки зрения полноты исследования события правонарушения и сведений о лице, его совершившем, а также соблюдения процедуры оформления протокола.

Существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в части2статьи28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении (например, отсутствие данных о том, владеет ли лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, языком, на котором ведется производство по делу, а также данных о предоставлении переводчика при составлении протокола и т.п.).

Несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП РФ сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье, поскольку эти сроки не являются пресекательными, либо составление протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления, но оно не явилось в назначенный срок и не уведомило о причинах неявки или причины неявки были признаны неуважительными.

В том случае, когда протокол об административном правонарушении составлен неправомочным лицом либо когда протокол или другие материалы оформлены неправильно, материалы представлены неполно, судье на основании п.4ч.1ст.29.4 КоАП РФ необходимо вынести определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган или должностному лицу, которыми составлен протокол.

Определение судьи должно быть мотивированным, содержать указание на выявленные недостатки протокола и других материалов, требующие устранения.

Возвращение протокола возможно только при подготовке дела к судебному рассмотрению и не допускается при рассмотрении дела об административном правонарушении по существу, поскольку ч.2ст.29.9 КоАП РФ не предусматривает возможности вынесения определения о возвращении протокола и иных материалов органу или должностному лицу, составившим протокол, по результатам рассмотрения дела.

Из выше перечисленных норм следует, что судья Московского районного суда г.Нижнего Новгорода, в случае неполноты представленных материалов и составления протокола наделен правом возвращения протокола и других материалов в орган или должностному лицу, которыми составлен протокол.

Однако, судья Московского районного суда г.Нижнего Новгорода, принял и рассмотрел административное дело в отношении Котомина С.А. с вынесением постановления, что предполагает что собранные по делу доказательства должны были быть оценены судьей в их совокупности друг с другом, как это предписано ст.26.11 КоАП РФ.

Таким образом, вывод судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, совершения Котоминым С.А. административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, является преждевременным.

В соответствии с п.16 постановления Пленума Верховного Суда РФ №15 от 19.06.2006 года «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав.

Определение контрафактности экземпляра произведения или фонограммы, а равно выяснение вопроса незаконности использования объектов авторских или смежных прав являются вопросами правовыми, разрешение которых экспертным путем недопустимо. При помощи экспертизы возможно установить признаки несоответствия исследуемых экземпляров техническим характеристикам (в том числе отсутствие технических средств защиты или их подделка) легально выпускаемой продукции с целью последующего обоснования факта нарушения авторских прав.

Оценка доказательствам и вывод о контрафактности аудио- и видеопродукции относиться к компетенции суда, а не эксперта.

С объективной стороны правонарушение, за которое предусмотрена ответственность по ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, выражается в действиях граждан, должностных лиц, юридических лиц, незаконно использующих произведения или фонограммы (ввоз, вывоз, сдача в прокат), которые являются контрафактными либо на них указана ложная информация об их изготовителях, месте их производства, обладателях авторских и смежных прав, а равно иным образом нарушающие авторские и смежные права в целях извлечения доходов, а также незаконно использующих изобретения, полезные модели либо промышленные образцы до официального опубликования сведений о них, присваивающих авторство или принуждающих к соавторству.

Вывод судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода о том, что в действиях Котомина С.А. отсутствует событие административного правонарушения является преждевременным.

Отсутствие события административного правонарушения означает, что не установлено наличие противоправного деяния, за которое предусмотрена административная ответственность.

Из представленных документов, находящихся в деле следует, что именно Котомин С.А. 29.06.2010 года по адресу: ………………….., на территории автостанции «………..» с лотка осуществлял продажу контрафактных DVD-носителей с аудиовизуальными произведениями.

Существенные нарушения норм КоАП РФ не позволили судье Московского районного суда г.Нижнего Новгорода полно и всесторонне рассмотреть данное дело об административном правонарушении в отношении Котомина С.А.

В соответствии с п.4 ч.1 чт.30.7 КоАП РФ, по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Согласно ч.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено за нарушение законодательства Российской Федерации об авторском праве и смежных правах по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При таких обстоятельствах постановление судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода от 23.08.2010 года о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ в отношении Котомина С.А. за отсутствием события административного правонарушения нельзя признать законным, а, следовательно, оно подлежит отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в Московский районный суд г.Нижнего Новгорода, судье правомочному рассмотреть данное дело по существу.

На основании изложенного и руководствуясь ст.30.6, ст.30.7 КоАП РФ, суд,

РЕШИЛ :

Постановление судьи Московского районного суда г.Нижнего Новгорода от 23.08.2010 года о прекращении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст. 7.12 КоАП РФ в отношении Котомина С.А. за отсутствием события административного правонарушения – отменить.

Передать настоящее дело в отношении Котомина С.А. в Московский районный суд г.Нижнего Новгорода, судье, полномочному рассмотреть данное дело по существу.

Копию настоящего решения выслать в адрес Котомина С.А., представителя ООО «……………» Онучина Д.Ф., ЦБППР ГУВД по Нижегородской области в течение 3-х дней со дня вынесения решения.

Судья областного суда : В.В.Самарцева