Дело №7-209/11

г.Нижний Новгород

12 апреля 2011 года судья Нижегородского областного суда Кручинин М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело об административном правонарушении по жалобе представителя ООО «***» Бакловского В.А. на постановление судьи Нижегородского районного суда города Нижнего Новгорода от 11 февраля 2011 года, которым прекращено производство в отношении ООО «Фортуна–НН» по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ,

У С Т А Н О В И Л:

Представителем ООО «***» Бакловским В.А. подана жалоба на приведенное выше судебное постановление. В жалобе Бакловский В.А. просит постановление отменить в связи с тем, что оно является незаконным и необоснованным. Указал, что судом не дана оценка всем представленным доказательствам, в том числе доказательствам, подтверждающим то обстоятельство, что директор ООО «Фортуна–НН» Я.В.А. знал о контрафактности используемого программного обеспечения. Также, по мнению заявителя, суд не дал оценки лицензионности или контрафактности программного обеспечения, не решил в соответствии с требованиями ч.3 ст.32.4 КоАП РФ вопрос об изъятых предметах.

В Нижегородский областной суд в судебное заседание участники по делу не явились, были извещены о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом. Судом, пересматривающим постановление по жалобе, принято решение о рассмотрении дела в отсутствии неявившихся в судебное заседание лиц.

Проверив материалы дела, изучив доводы жалобы, суд, пересматривающий дело по жалобе, приходит к следующему.

В протоколе об административном правонарушении от 28 января 2011 года, составленном в отношении ООО «Фортуна-НН», указано, что в используемом ООО «Фортуна-НН» помещении, расположенном по адресу: г.Н.Новгород, пр.***, д.***, в нарушение требований статей 1229, 1270 Гражданского кодекса РФ, незаконно, без заключения соглашений с разработчиком и правообладателем в период до 13 октября 2010г. данное юридическое лицо использовало контрафактные экземпляры произведений (программ для ЭВМ) в целях извлечения дохода. Правообладателем пакета программ, использованных в деятельности ООО «Фортуна-НН», является ООО «***».

Из материалов дела следует, что 13 октября 2010г. сотрудниками 3 ОРЧ КМ (по линии БЭП) ГУВД Нижегородской области в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий было обнаружено и изъято 24 электронных платы развлекательного оборудования.

Согласно заключению специалиста от 03 ноября 2010г. №62 КЭ-10 на игровых полях экземпляров программного обеспечения, воспроизведенных в память плат, имеются маркировочные обозначения и информация о том, что производителем программ является ООО «***». Вместе с тем, программы, представленные на исследование, являются модифицированными версиями программ, правообладателем которых является ООО «***». Признаки модификации (внесенные в программы изменения) указаны в заключении (л.д.140).

Согласно исследованию, проведенному специалистом ООО «***», программное обеспечение, установленное на исследованных платах, было получено из оригинального (исключительные права на которые принадлежат ООО «***») путем модификации некоторых графических элементов, названия программ, изменения названий версий программ в служебном меню. Признаки тождественности программ, по которым был сделан вывод об их модификации, указаны в исследовании (л.д.171-172).

Суд, пересматривающий дело по жалобе, принимает указанные выше заключение и исследование в качестве доказательств по делу и приходит к выводу о том, что ООО «Фортуна-НН» при осуществлении предпринимательской деятельности использовались контрафактные программные продукты, размещенные на электронных носителях – электронных платах лотерейного оборудования, изъятые 13 октября 2010 года (л.д.24-25).

Рассмотрев данное административное дело, судья Нижегородского районного суда города Нижнего Новгорода прекратил административное производство в отношении ООО «Фортуна-НН», так как пришел к выводу об отсутствии вины юридического лица.

Суд соглашается с выводами судья Нижегородского районного суда.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Судья районного суда установил и данные обстоятельства подтверждаются материалами дела, что модернизация используемого ООО «Фортуна-НН» лотерейного оборудования с установкой программного обеспечения было осуществлено ООО «***» на основании договора от 03 марта 2010 года, при этом ООО «***» представило ООО «Фортуна-НН» сертификаты и технические паспорта на модернизированное оборудование (л.д.53-55, 97)

Согласно лицензионному договору от 03 марта 2010г. №ЛД/02 о предоставлении права использования программ для ЭВМ, заключенному между ООО «***» и ООО «Фортуна-НН», ООО «***» предоставило ООО «Фортуна-НН» право использования программ ЭВМ (л.д.60-63, 94-96). В данном лицензионном договоре указано, что ООО «***» принадлежат все известные на момент заключения настоящего договора исключительные имущественные права на передаваемое программное обеспечение (п.1.5); приложение №2 к лицензионному договору содержит информацию о предоставлении ООО «***» юридическому лицу ООО «Фортуна-НН» сопутствующих документов - сертификатов соответствия с приложениями на каждый предоставленный экземпляр программы ЭВМ, в соответствии с которыми указанное программное обеспечение принадлежит ООО «***» (л.д.74-93, 96).

При таких обстоятельствах судья районного суда пришел к обоснованному выводу об отсутствии вины ООО «Фортуна-НН» в нарушении авторских прав.

Суд, пересматривающий дело по жалобе, также полагает, что протокол об административном правонарушении был составлен без надлежащего извещения законного представителя юридического лица.

В соответствии с частями 2, 3, 4, 5 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ; в протоколе указываются объяснения законного представителя юридического лица; законному представителю должна быть обеспечена возможность ознакомления с материалами дела; протокол подписывается законным представителем юридического лица и он должен быть вручен законному представителю.

В силу части 4.1 КоАП РФ протокол может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица в случае его надлежащего извещения.

Таким образом, административным законодательством установлено, что права юридического лица при составлении протокола об административном правонарушении осуществляет его законный представитель.

Согласно части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

В соответствии с пунктом 12.1 Устава ООО «Фортуна-НН» руководство текущей деятельностью Общества осуществляется исполнительным органом – Общества – Генеральным директором (л.д.191).

Учредителем ООО «Фортуна-НН» директором ООО «Фортуна-НН» была назначена Ж.Т.Н. (л.д.182).

Из выписки из ЕГРС от 23.12.2010г. следует, что лицом, имеющим право без доверенности действовать от имении юридического лица ООО «Фортуна-НН», является директор Ж.Т.Н. (л.д.195).

Согласно приказу директора ООО «Фортуна-НН» Жеман Т.Н. от 01 марта 2010 года №1 Янин В.А. назначен на должность исполнительного директора ООО «Фортуна-НН».

Из изложенного суд делает, что руководителем ООО «Фортуна-НН» на момент составления протокола об административном правонарушении являлась Ж.Т.Н. В силу указанного выше закона Ж.Т.Н. являлась и законным представителем ООО «Фортуна-НН».

То обстоятельство, что в должностной инструкции исполнительного директора ООО «Фортуна-НН» указано, что исполнительный директор относится к категории руководителей данного общества, не означает, что он является исполнительным органом ООО «Фортуна-НН» (руководителем ООО «Фортуна-НН»), которым, согласно Уставу ООО «Фортуна-НН» является генеральный директор. Так как правом без доверенности действовать от имении юридического лица ООО «Фортуна-НН» наделен директор Ж.Т.Н., то данное лицо, как указано выше, фактически являлось на момент проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении законным представителем ООО «Фортуна-НН».

Сведений о том, что законный представитель ООО «Фортуна-НН» Ж.Т.Н. была извещена о составлении 28 января 2011 года протокола об административном правонарушении, в материалах дела не содержится.

Извещение о составлении протокола об административном правонарушении исполнительного директора Я.В.А. (л.д.207-208) не является надлежащим извещением законного представителя ООО «Фортуна-НН».

С учетом приведенных выше мотивов судья районного суда правомерно прекратил производство по административному делу.

Суд не может согласиться с доводами жалобы о том, что ООО «Фортуна-НН» совершило вменяемое правонарушение, так как сотрудником 3 ОРЧ КМ (по линии БЭП) ГУВД Нижегородской области 08 октября 2010 года исполнительный директор ООО «Фортуна-НН» Я.В.А. был предупрежден о необходимости заключения с ООО «***» лицензионного соглашения на использование программного обеспечения в части, касающейся использования фрагментов программ, прекращении использования программ.

В объяснении от 08 октября 2010 года Я.В.А. указал, что ООО «Фортуна-НН» используется лицензионное программное обеспечение, собственником которого, согласно представленным документам (сертификаты соответствия), указано ООО «***».

Факт использования при создании переданных ООО «Фортуна-НН» программ иного программного обеспечения, принадлежавшего ООО «***», установлен с учетом заключений специалистов, т.е. уже после прекращения ООО «Фортуна-НН» использования программного оборудования.

Обращение о необходимости использования только лицензионных программных продуктов, с которым 08 октября 2010 года был ознакомлен Я.В.А., содержит рекомендации не пользоваться контрафактной продукцией, способы определения общих признаков контрафактности (наличие документов на приобретение программ, в т.ч. лицензионных договоров, средств идентификации производителей) и не является бесспорным подтверждением того, что при наличии имеющихся документов на программное обеспечение исполнительный директор Я.В.А., директор ООО «Фортуна-НН» Ж.Т.Н. знали либо должны были знать о контрафактности приобретенного программного обеспечения.

Вместе с тем, суд соглашается с доводами жалобы о том, что судьей районного суда не был разрешен вопрос об изъятом имуществе.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Согласно разъяснению, содержавшемуся в пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2005г. №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», судья при вынесении постановления по делу об административном правонарушении в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ должен решить вопрос об орудиях совершения административного правонарушения или предметах административного правонарушения, изъятых из оборота и подлежащих обращению в доход государства или уничтожению, независимо от привлечения лица к административной ответственности, в том числе при вынесении постановления о прекращении производства по делу по любому основанию, указанному в части 1 статьи 29.9 КоАП РФ. При наличии жалобы либо протеста на постановление судьи этот вопрос может быть решен судьей вышестоящего суда путем изменения постановления без его отмены и направления на новое рассмотрение.

Частью 1 статьи 29.9 КоАП РФ предусмотрено вынесение постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении в случае наличия хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных статьей 24.5 КоАП РФ. В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие состава административного правонарушения является основанием для прекращения производства по делу.

Таким образом, при прекращении производства по делу в связи с отсутствием состава административного правонарушения предметы, изъятые из оборота, подлежат уничтожению.

Исходя из изложенного суд делает вывод о том, что изъятые у ООО «Фортуна-НН» по данному делу 24 электронных платы, являющиеся материальными носителями, содержащими контрафактные программные продукты, возврату ООО «Фортуна-НН» не подлежат, а подлежат уничтожению органом, их изъявшим.

Поэтому постановление судьи Нижегородского районного суда города Нижнего Новгорода подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 30.7, 30.9 КоАП РФ, судья

РЕШИЛ:

Постановление судьи Нижегородского районного суда города Нижнего Новгорода от 11 февраля 2011 года, которым прекращено производство в отношении ООО «Фортуна–НН» по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 7.12 КоАП РФ, изменить.

Дополнить резолютивную частить постановления абзацем следующего содержания: «Поручить 3 ОРЧ КМ (по линии БЭП) ГУВД по Нижегородской области уничтожить изъятые у ООО «Фортуна-НН» по данному делу 24 электронных платы, являющиеся материальными носителями, содержащими контрафактные программные продукты».

В остальной части постановление судьи оставить без изменения.

Судья областного суда: М.А. Кручинин.