Судья – Шитова Е.М.                                                                 № 22 – 517

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Мурманск 24 марта 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе:

председательствующего Кирюшина А.К.

судей Ганичевой В.В. и Грабельниковой Е.Л.

с участием прокурора Мордань Е.А.

адвоката Шевцовой О.П.

при секретаре Голубевой О.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Мурманске

дело по кассационным жалобам осужденного Кушнира О.О. и адвоката Шевцовой О.П., кассационному представлению государственного обвинителя Жукаускене К.А. на приговор Снежногорского городского суда Мурманской области от 25 января 2011 года, которым

Кушнир О.О., *** года рождения, уроженец ***, ранее судимый,

- 10.03.2010 г. по ч 1 ст. 159 УК РФ к штрафу 15000 рублей;

- 16.09.2010 г. по ч. 1 ст. 159 УК РФ к 1 году лишения свободы с отбыванием наказания в колонии – поселении;

осужден по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения наказания по приговору от 16 сентября 2010 года окончательно к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Ганичевой В.В. объяснение осужденного Кушнира О.О. в режиме видеоконференц - связи и адвоката Шевцовой О.П., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Мордань Е.А., полагавшей приговор подлежащим изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Кушнир О.О. признан виновным в совершении грабежа с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.

Преступление совершено 01 октября 2010 года в *** при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Кушнир О.О. выражает несогласие с приговором суда в части квалификации действий. Оспаривает обоснованность осуждения по квалифицирующему признаку грабежа «с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья», а также факт хищения им мобильного телефона и 30000 рублей у потерпевшего. Считает, что выводы суда о его виновности основаны на предположениях, не подтверждаются доказательствами. Утверждает, что насилия к потерпевшему не применял, ударов не наносил, мобильный телефон не брал. Ставит под сомнение достоверность показаний потерпевшего М. который на момент преступления находился в состоянии сильного алкогольного опьянения и не видел, кто конкретно наносил ему удары, обыскивал карманы, поскольку во время избиения его голова была наклонена вниз, а лицо закрыто руками, что подтверждается показаниями самого потерпевшего на следствии, оглашенными в судебном заседании в порядке ст. 281 УПК РФ. Показания М. данные в судебном заседании, существенно противоречат показаниям, данным им на следствии, а поэтому не могут быть положены в основу приговора. Телесные повреждения, зафиксированные потерпевшим по истечении 10 дней после случившегося, могли быть ему причинены при иных обстоятельствах, в том числе по дороге домой из зала игровых автоматов, что подтверждается показаниями свидетеля К. который не видел у М. при выходе из зала игровых автоматов каких – либо телесных повреждений. Кроме того, настаивает на том, что похитил у потерпевшего лишь 15000 рублей. В части установленного размера похищенных денежных средств у М.. в сумме 45000 рублей приводит версию о том, что данной суммы у потерпевшего быть не могло, поскольку он незадолго до рассматриваемых событий употреблял спиртные напитки в компании малознакомых людей и не следил за сохранностью своих вещей, денег не пересчитывал, после чего тратил деньги в зале игровых автоматов, продолжал употреблять спиртное.

С учетом приведенных доводов, просит приговор суда изменить, исключив из объема обвинения хищение у потерпевшего мобильного телефона и 30000 рублей, переквалифицировать его действия на ч. 1 ст. 161 УК РФ.

В жалобе адвокат Шевцова О.П. в защиту интересов осужденного Кушнира О.О. считает приговор необоснованным вследствие несоответствия выводов суда, изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам дела. Приводит фактически те же доводы, что и в жалобе осужденного. По аналогичным основаниям ставит вопрос об изменении приговора и переквалификации действий Кушнира О.О. на ч. 1 ст. 161 УК РФ со снижением наказания. Кроме того, полагает, что в действиях осужденного отсутствует рецидив преступлений, признанный судом отягчающим наказание обстоятельством.

В кассационном представлении государственного обвинителя Жукаускене К.А. ставится вопрос об изменении приговора вследствие неправильного применения судом уголовного закона. В обоснование прокурор ссылается на то, что в соответствии со ст. 18 УК РФ судимости от 10.03.2010 г. и 16.09.2010 г. за совершение осужденным преступлений небольшой тяжести при рецидиве преступлений не должны учитываться, следовательно, в действиях Кушнира О.О. отсутствует рецидив преступлений, признанный судом отягчающим наказание обстоятельством, поэтому приговор в этой части подлежит изменению со снижением срока наказания.

Проверив материалы дела, доводы кассационных жалоб осужденного и адвоката, кассационного представления прокурора, судебная коллегия находит, что приговор подлежит изменению.

Выводы суда о виновности Кушнира О.О. в совершении грабежа с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на исследованных в ходе судебного заседания доказательствах, подробно изложенных в приговоре.

Хотя осужденный Кушнир О.О. в судебном заседании частично признал свою вину, отрицая факт избиения им потерпевшего и хищение мобильного телефона, указав, что похитил у последнего денежные средства только в сумме 15000 рублей, суд обоснованно признал его вину доказанной, отдав предпочтение показаниям потерпевшего М. согласно которым Кушнир О.О. нанес ему неоднократные удары в область головы, после чего из внутренних карманов его куртки достал портмоне с деньгами в сумме 45000 рублей и мобильный телефон, которые забрал себе.

Приведенные показания потерпевшего М.. об обстоятельствах совершенного осужденным преступления, данные им в судебном заседании, которые полностью согласуются с показаниями, данными им в ходе проведения очной ставки с Кушниром О.О., суд правильно признал достоверным и допустимым доказательством по делу и обоснованно положил в основу приговора, поскольку они логичны, последовательны, подтверждаются совокупностью доказательств по делу, в том числе, частично показаниями свидетеля Е.. – очевидца произошедшего, данными им на предварительном следствии при допросе и в ходе очной ставки с потерпевшим М.., о нанесении Кушниром О.О. нескольких ударов потерпевшему; показаниями свидетелей Т. П. о наличии телесных повреждений у потерпевшего вскоре после случившегося, которым со слов последнего стало известно об обстоятельствах совершенного на него нападения и ограбления; показаниями свидетеля К. оператора зала игровых аппаратов, где произошло преступление, обнаружившего в туалете данного заведения портмоне потерпевшего с банковскими картами и видевшего утром *** года у М. следы побоев на лице; протоколами очных ставок, заключением судебно – медицинской экспертизы от *** о характере и локализации телесных повреждений у М. которые могли образоваться в сроки и при обстоятельствах указанных потерпевшим и другими доказательствами, изложенными в приговоре.

Оснований для оговора потерпевшим Т. осужденного судом не установлено и по делу не усматривается. Противоречия показаний потерпевшего, данные на предварительном следствии и в судебном заседании, судом устранены, чему дана оценка в приговоре.

Версия осужденного о том, что потерпевший сам передал ему 15000 рублей, опровергается приведенными доказательствами, в том числе и тем обстоятельством, что Т. в случае передачи части имеющихся при нем денег, не стал бы выбрасывать портмоне с оставшимися деньгами и банковскими картами.

Из показаний Т. следует, что он является индивидуальным предпринимателем, выполняет строительные работы, за которые с ним расплачиваются, а на полученные деньги закупает материалы, поэтому он при себе всегда имел деньги. Кроме того, накануне *** г. знакомый вернул ему долг в сумме 19000 рублей, что подтверждается показаниями П,

Таким образом, суд, оценив приведенные доказательства в их совокупности, обоснованно признал вину Кушнира О.О. установленной и доказанной, и правильно квалифицировал его действия как грабеж, совершенный с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья. Оснований сомневаться в данных выводах не имеется, поэтому коллегия отвергает доводы осужденного и адвоката о переквалификации действий Кушнира О.О. на ч. 1 ст. 161 УК РФ.

Вместе с тем, кассационное представление прокурора и жалоба адвоката Шевцовой О.П. в части исключения из приговора указания о наличии в действиях Кушнира О.О. рецидива преступлений подлежат удовлетворению.

В соответствии с п. «а» ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за умышленные преступления небольшой тяжести.

По предыдущим приговорам от 10.03.2010 г. и 16.09.2010 г. Кушнир О.О. осужден за совершение умышленных преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ, относящихся к категории небольшой тяжести, поэтому судимости по указанным приговорам не образуют рецидива преступлений.

Следовательно, выводы суда о наличии в действиях Кушнира О.О. рецидива преступлений и о признании данного обстоятельства, отягчающим наказание, не основаны на законе и подлежат исключению из приговора.

Кроме того, действия Кушнира О.О. следует квалифицировать по п. «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ в редакции Федерального закона от 07 марта 2011 года № 26- ФЗ, как улучшающего положение осужденного.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Снежногорского городского суда Мурманской области от 25 января 2011 года в отношении осужденного Кушнира О.О. изменить.

Исключить из описательно – мотивировочной части приговора указание о наличии в действиях осужденного рецидива преступлений и признание данного обстоятельства, отягчающим наказание.

Действия Кушнира О.О. переквалифицировать на ст. 70 УК РФ путем частичного присоединения наказания по приговору от 16 сентября 2010 года окончательно назначить наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения. Кассационную жалобу адвоката Шевцовой О.П. удовлетворить частично. Кассационное представление прокурора удовлетворить.

Председательствующий –

Судьи -