Судья – Косабуко Е.Э. Дело № 22- 2515

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Мурманск 09 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе:

председательствующего Силениеце Н.В.

судей Ганичевой В.В. и Шайдуллина Н.Ш.

с участием прокурора Донецкого Д.В.

адвоката Федорова В.А.

при секретаре Шарафутдиновой Р.Р.

рассмотрела дело по кассационным жалобам осужденного Емельянова Ю.А., адвокатов Цыдыка И.В. и Федорова В.А. на приговор Ковдорского районного суда Мурманской области от 04 октября 2010 года, которым

Емельянов Ю. А., родившийся *** года в ***, ранее не судимый;

- осужден по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ч.1 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Ганичевой В.В., объяснение осужденного Емельянова Ю.А. в режиме видеоконференц-связи и адвоката Федорова В.А., поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора Донецкого Д.В., полагавшего приговор, постановленным законно и обоснованно, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Емельянов Ю.А. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, в незаконном сбыте наркотических средств, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены в г. *** области *** года и *** года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В жалобе осужденный Емельянов Ю.А. выражает несогласие с приговором суда, оспаривает доказанность своей вины. Мотивируя тем, что положенные судом в основу приговора показания свидетелей К. и У. нельзя признать достоверными, поскольку последние являются наркозависимыми лицами в связи с чем неоднократно привлекались к административной ответственности. При этом в отношении У. возбуждались уголовные дела.

По эпизоду сбыта марихуаны У. отрицает принадлежность ему наркотического средства. Утверждая, что У.. оговорил его.

В части осуждения за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, отрицает наличие у него умысла на сбыт наркотических средств, обнаруженных в ходе обыска по месту жительства. Утверждает, что наркотики были приготовлены для личного потребления. Изъятые в ходе обыска были выданы им добровольно, поэтому усматривает в своих действиях ч.1 ст. 228 УК РФ. С учетом изложенного, просит приговор отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение в ином составе судей.

В жалобе адвокат Цыдык И.В. в защиту интересов осужденного Емельянова Ю.А. считает приговор необоснованным и несправедливым вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, а также в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона.

Считает, что по делу не добыто доказательств, подтверждающих вину осужденного в совершении преступлений.

По эпизоду покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере утверждает, что Емельянов Ю.А. не продавал К. наркотиков. При встрече *** г. осужденный лишь передал К. 1000 рублей в счет долга, что подтверждается оперативной видеозаписью, которую осуществлял К. в рамках проведения оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка». Однако, сотрудники уголовного розыска, пользуясь правом выборочной легализации материалов ОРМ, не представили органу предварительного расследования данную видеозапись, которую демонстрировали Емельянову Ю.А. после его задержания. Оснований не доверять показаниям осужденного о его непричастности к совершению указанного преступления не имеется, доказательств его виновности не добыто. Денежные средства переданные К. Емельянову не изымались. Таким образом, судом не опровергнута версия защиты о принадлежности наркотических средств свидетелю К. Кроме того, по делу не проведена сравнительная химическая экспертиза по изъятым наркотическим средствам в ходе проведения проверочной закупки и обыска в жилище *** г.

В части осуждения Емельянова Ю.А. по эпизоду сбыта наркотического средства марихуаны У. кассатор приводит версию о том, что марихуану пытался сбыть У. Емельянову, однако осужденный в связи с недостаточностью денег для расчета и плохим качеством наркотика отказался приобретать его у У..

В части осуждения Емельянова Ю.А. за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, изъятых в ходе обыска по месту жительства осужденного, адвокат указывает, что наркотики были приобретены Емельяновым и расфасованы по одноразовым дозам в свертки для его личного потребления, поскольку он является наркозависимым лицом. При этом умысла на сбыт наркотических средств у осужденного не имелось, а изъятые в ходе обыска разновесы и количество свертков с наркотиками не могут бесспорно свидетельствовать о намерении Емельянова сбывать наркотики. Считает, что действия осужденного следует квалифицировать по ст. 228 ч. 2 УК РФ.

С учетом изложенного адвокат Цыдык И.В. просит приговор суда изменить, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ Емельянова Ю.А. оправдать, переквалифицировать его действия с ч.1 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ со снижением наказания.

Адвокат Федоров В.А. находит приговор подлежащим частичной отмене и изменению. Помимо доводов, изложенных в жалобе адвоката Цыдыка И.В., обращает внимание на то, что обыск, проведен в жилище Емельянова с нарушением норм уголовно-процессуального закона.

Следователь не выполнил указания начальника следствия, которые для него являются обязательными, и в нарушение закона поручил проведение обыска органу дознания, что является недопустимым при проведении предварительного следствия.

Емельянову перед проведением обыска не разъяснялось право присутствия уже участвовавшего по делу адвоката Цыдыка И.В.

В связи с указанными нарушениями считает данный протокол обыска недопустимым доказательством.

Обращает внимание на то, что в разных процессуальных документах цвет изъятых веществ, которые были признаны наркотическими средствами, различен, поэтому делает вывод о том, что экспертному исследованию подвергались иные вещества, нежели изъятые при обыске и в ходе проверочной закупки. Поэтому данные доказательства также подлежат исключению, как полученные с нарушением закона.

Поэтому просит приговор по ч.3 ст. 30, п. б ч.2 ст.228.1 УК РФ, ст.228.1 УК РФ отменить и дело производством прекратить на основании п.1 ч.1 ст.24 УПК РФ.

Переквалифицировать действия Емельянова Ю.А. с ч.1 ст.30, п.г ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ и обсудить вопрос о назначении наказания условно.

Государственный обвинитель Игнатенко В.В. в возражениях находит доводы кассационных жалоб осужденного и адвоката Цыдыка И.В. несостоятельными, в связи с чем просит оставить их без удовлетворения, приговор без изменения.

Проверив материалы дела и доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор законным, обоснованным, справедливым.

Выводы суда о виновности осужденного Емельянова Ю.А. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в ходе судебного заседания доказательствах, подробно приведенных в приговоре.

Доводы о необоснованности осуждения Емельянова Ю.А. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, неверной квалификации его действий по ст. ст. 30, ч. 1, ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, не могут быть признаны состоятельными, поскольку опровергаются материалами дела.

Так, вина Емельянова Ю.А. в покушении на незаконный сбыт наркотического средства метамфетамина в числе прочих доказательств подтверждается показаниями свидетеля К. участвовавшего в проведении оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка», согласно которым он, на выданные ему сотрудниками милиции для проведения закупки 1000 рублей, приобрел у Емельянова Ю.А. наркотическое средство. Предварительно договорившись о встрече с осужденным по мобильному телефону в присутствии понятых и сотрудников милиции. За ходом оперативного мероприятия велось наблюдение. Показания К. суд правильно признал достоверными, поскольку они получены с соблюдением норм уголовно – процессуального закона, последовательны, стабильны, согласуются с другими доказательствами по делу: показаниями свидетеля Ч.., принимавшего участие при проведении проверочной закупки в качестве понятого; показаниями свидетелей Д.., И. – сотрудников милиции, протоколом личного досмотра К.., заключением эксперта о том, что изъятое в ходе проведения личного досмотра К.. вещество массой 0, 4355 грамма является наркотическим средством смесью, содержащей метамфетамин, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Доводы жалоб о принадлежности метамфетамина К. носят предположительный характер, ничем не подтверждены, опровергаются результатами проведенного оперативно – розыскного мероприятия «проверочная закупка». То обстоятельство, что денежные средства, переданные К. Емельянову Ю.А., не изымались, не ставит под сомнение факт сбыта осужденным наркотического средства в ходе проведения проверочной закупки.

Версия защиты о том, что при встрече *** г. осужденный лишь передал К.. 1000 рублей в счет долга, о наличии оперативной видеозаписи, подтверждающей данное обстоятельство, является голословной, т.к. была проверена судом первой инстанции и обоснованно отвергнута как не нашедшая своего подтверждения материалами дела. Согласно представленным результатам оперативно – розыскной деятельности сотрудниками милиции велось визуальное наблюдение, видеосъемка при проведении проверочной закупки не проводилась, опровергающих данных защитой представлено не было.

Как опровергаются доводы защиты о том, что на экспертизу было представлено другое вещество, нежели то, что изъято у К.. Из заключения эксперта № *** следует, что при вскрытии опечатанного конверта было обнаружено вещество в виде порошка и комков бежевого цвета, которое является наркотическим средством содержащим метамфетамин. ( л.д. 155-156 т.1) Из протокола личного досмотра К.., проведенного *** года следует, что у него было изъято вещество в виде порошка и комков бежевого цвета. ( л.д. 31-33 т.1 ) То же обстоятельство подтвердили и понятые и сотрудники милиции, участвующие при проведении досмотра. Из чего следует, что экспертом исследовалось вещество, которое было изъято у К.

Доводы жалобы о непричастности Емельянова Ю.А. к сбыту наркотического средства - каннабиса (марихуаны) *** года также в числе прочих доказательств опровергаются показаниями свидетеля У.., утверждавшего, что именно Емельянов Ю.А. продал ему за 900 рублей марихуану, которую он после задержания в присутствии понятых выдал сотрудникам милиции. При этом У. пояснил, что за приобретенный наркотик он передал Емельянову Ю.А. 900 рублей девятью купюрами по 100 рублей, которые и были обнаружены в жилище Емельянова при обыске.

Ставить под сомнение данные показания, как об этом ставится вопрос в жалобах, оснований не имеется, поскольку они являются допустимым и относимым доказательством. И подтверждаются совокупностью иных доказательств по делу: показаниями свидетеля Д.., оперуполномоченного ОУР ОВД *** об обстоятельствах задержания У.., свидетеля И. – начальника ОУР ОВД по ***, принимавшего участие в проведении обыска по месту жительства осужденного, свидетеля Е.., подтвердившего, что в ходе обыска в одежде осужденного сотрудники милиции обнаружили 900 рублей купюрами по 100 рублей, свидетеля В., участвующего в качестве понятого при личном досмотре У.., согласно которым У. добровольно выдав наркотик, пояснил, что купил марихуану *** года около 19 часов 10 минут у своего знакомого Емельянова по месту жительства последнего за 900 рублей, а также показаниями свидетелей Ж. и С..

Приведенные показания свидетелей согласуются между собой, объективно подтверждаются письменными материалами дела, в том числе протоколом личного досмотра У., заключением эксперта о том, что изъятое в ходе личного досмотра У.. вещество массой 0, 36 грамма является наркотическим средством каннабисом ( марихуаной).

Доводы защиты о том, что Емельянов Ю.А. имел намерение приобрести у свидетеля У. марихуану, а не сбыл ее, были предметом исследования судом первой инстанции и правильно признаны судом несостоятельными, поскольку ничем не подтверждены и опровергаются приведенными судом доказательствами. При этом суд правильно установил отсутствие оснований для оговора У.. Емельянова Ю.А., т.к. в судебном заседании оба показали, что между ними не имеется неприязненных отношений.

Отвергает судебная коллегия и доводы защиты о переквалификации действий осужденного с ч.1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ ввиду отсутствия у Емельянова Ю.А. умысла на сбыт изъятых в ходе обыска по месту его жительства наркотических средств, поскольку они были приобретены им для личного потребления.

Судом правильно установлено, что само по себе количество изъятых в ходе обыска наркотических средств, которые были размещены в удобной для их сбыта расфасовке (11 свертков), фрагменты фольгированной бумаги, весы и разновесы свидетельствует о том, что наркотические средства были приготовлены Емельяновым для сбыта.

К такому выводу суд пришел на основании исследованных в судебном заседании доказательств: показаний свидетелей Д. и И. – сотрудников милиции, участвовавших в проведении обыска *** года в жилище Емельянова Ю.А., показаний свидетелей Л., Ж.., протокола обыска, в результате которого были изъяты по месту жительства осужденного - 11 свертков из фольги серого цвета с веществом в виде порошка белого цвета, весы с разновесами, фрагменты фольгированной бумаги прямоугольной формы серого цвета, два мобильных телефона, а также заключением эксперта о том, что изъятое в ходе обыска вещество из 11 свертков общей массой 3, 8542 грамма является наркотическим средством – смесью, содержащей в своем составе – метамфетамин и амфетамин.

Доводы защиты о том, что на экспертизу было представлено другое вещество, нежели то, что изъято в ходе обыска опровергается исследованными в судебном заседании доказательствами. Из заключения эксперта № *** следует, что на исследование поступили четыре упаковки. В упаковке под № *** значится конверт из бумаги белого цвета, клапан которого заклеен и скреплен семью подписями и печатью с реквизитами ОВД по Ковдорскому району, с надписью на лицевой стороне конверта – одиннадцать свертков из фольги серого цвета с веществом в виде порошка белого цвета, обнаруженных и изъятых из морозильной камеры «Бирюса» при проведении обыска, указан адрес жилища Емельянова. При вскрытии опечатанного конверта экспертом было обнаружено 11 свертков из фольги серого цвета, в которых находилось вещество в виде порошка и мелких комков светло-бежевого цвета, которое при исследовании установлено, как смесь, содержащая в своем составе амфетамин и метамфетамин, т.е. являющаяся наркотическим средством. Указанные незначительные расхождения в цветности смеси являются ничем иным как восприятием цвета вещества лицами их осматривающими, поэтому доводы защиты в этой части коллегия находит не состоятельными.

Как не усматривает коллегия нарушений уголовно-процессуального закона при проведении обыска в жилище Емельянова, т.к. проведение обыска в жилище разрешено судом по ходатайству следователя. Следователем вынесено поручение о задержании Емельянова Ю.А. и проведении в его жилище обыска, что не противоречит требованиям ст.38 УПК РФ. Указания руководителя следственного органа, данные по настоящему делу (л.д.4 т.1) свидетельствуют об обязательном назначении и проведении данного следственного действия. Из протокола обыска в жилище Емельянова (л.д.145-147 т.1) следует, что обыск проводился в присутствии проживающих там лиц, в том числе и Емельянова Ю.А, которому были разъяснены права и порядок проведения обыска и которому было предложено выдать наркотические средства. Однако Емельянов не воспользовался предоставленным ему правом, поэтому наркотические средства были изъяты в ходе обыска. Никаких замечаний от присутствующих лиц не поступило. Как не обжаловалось данное следственное действие стороной защиты в судебном заседании. В этот же день *** года, после обыска, Емельянов Ю.А. был задержан в качестве подозреваемого и ему назначен адвокат Цыдык И.В. (л.д. 118-122 т.1)

Об умысле Емельянова Ю.А., на сбыт наркотических средств свидетельствуют показания свидетеля К.. о том, что он, зная от своих знакомых о продаже Емельяновым Ю.А. наркотиков, обратился в милицию с заявлением об изобличении последнего в сбыте наркотических средств. В присутствии понятых и сотрудников милиции по мобильному телефону К. договорился с Емельяновым Ю.А. о покупке наркотика. С момента выдачи ему денег для контрольной закупки наркотических средств и до момента их приобретения, К. находился под наблюдением оперуполномоченных и понятых, что подтвердили в судебном заседании присутствующие при этом оперуполномоченный ОУР ОВД Д. и, свидетель Ч.., участвовавший в проведении проверочной закупки. Результаты проведенной проверочной закупки *** года подтвердили сведения К.., сообщившего сотрудникам милиции об Емельянове Ю.А., как о лице сбывающем наркотические средства. Поэтому суд пришел к обоснованному выводу о том, что наркотические средства, а также иные предметы, изъятые при обыске, свидетельствуют о приготовлении к последующему сбыту наркотических средств.

При таких обстоятельствах доводы защиты о переквалификации действий осужденного на ст. 228 ч. 2 УК РФ необоснованы.

Доводы жалобы адвоката о том, что органом предварительного следствия не была проведена сравнительная экспертиза наркотических средств, изъятых в ходе проведения проверочной закупки и обыска, не основаны на материалах дела. Согласно заключениям эксперта Емельянов Ю.А. сбыл К. наркотическое средство – смесь, содержащую метамфетамин, а при обыске у Емельянова Ю.А. изъято наркотическое средство – смесь, содержащая амфетамин и метамфетамин. Тем самым, присутствие во второй наркотической смеси амфетамина указывает на различие смесей по своему составу.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводами суда о доказанности вины Емельянова Ю.А. в совершении указанных преступлений, и находит правовую оценку действий осужденного Емельянова Ю.А. верной.

Наказание назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности осужденного Емельянова Ю.А. и всех влияющих на ответственность обстоятельств.

Вид и размер назначенного судом наказания свидетельствует о том, что осужденный должен отбывать назначенное наказание реально в исправительном учреждении строгого режима.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ковдорского районного суда Мурманской области от 04 октября 2010 года в отношении Емельянова Ю.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного и адвокатов без удовлетворения.

Председательствующий –

Судьи -