Мировой судья Токарь О.Г. Судья Кис В.Ф. Дело № 22-531/ 2011 г. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Мурманск « 24» марта 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе председательствующего Кирюшина А.К., судей Грошенко И.Б. и Грабельниковой Е.Л., при секретаре Голубевой О.А., рассмотрела в открытом судебном заседании «24» марта 2011 года кассационную жалобу осужденного Михайлова А.А. на постановление Полярного городского суда Мурманской области от «02» февраля 2011 года, которым приговор мирового судьи судебного участка № 1 ЗАТО Александровск Мурманской области от «21» декабря 2010 года в отношении Михайлова А.А., родившегося *** года в г. ***, судимого - 11.12.2006 года по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев; - 31.01.2007 года по ч.1 ст. 161 УК РФ; с применением ч.2 ст. 69 и 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы; -07.11.2007 года по ч.5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; 22.11.2007 года по ч.5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 8 месяцам лишения свободы. Освобожден 13.11.2009 года условно-досрочно на неотбытый срок наказания 9 месяцев 12 дней; 12.07.2010 года по ст. 70 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы осужденного по ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к неотбытой части наказания по приговору суда от 12.07.2010 года окончательно назначено наказание в виде 1 года 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима; оставлен без изменения, а апелляционная жалоба осужденного - без удовлетворения. Заслушав доклад судьи Грошенко И.Б., выслушав объяснение осужденного Михайлова А.А. и действующего в его интересах защитника Донецкого В.Б., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Макаревич Е.В., полагавшей доводы кассационной жалобы не подлежащими удовлетворению, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Михайлов А.А. приговором мирового судьи признан виновным в хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием. Постановлением Полярного городского суда Мурманской области от «02» февраля 2011 года приговор мирового судьи оставлен без изменения. В кассационной жалобе осужденный Михайлов А.А., не согласившись с постановлением суда, не оспаривая обстоятельств совершенного преступления и квалификации содеянного, просит приговор мирового судьи изменить, назначить более мягкий вид наказания либо изменить режим исправительного учреждения на колонию-поселение. В обосновании ссылается на желание погасить ущерб, причиненный потерпевшему. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит постановление суда апелляционной инстанции подлежащими отмене на основании ст. 381- 382 УПК РФ, то есть в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона. По смыслу закона, суд апелляционной инстанции, проверяя по апелляционным жалобам и (или) представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность постановления мирового судьи, обязан устранить ошибки и нарушения закона и рассмотреть уголовное дело по существу с вынесением итогового судебного решения. На основании ч. 4 ст. 367 УПК РФ, в случае отмены либо изменения приговора суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции постановляет приговор, а при оставлении приговора без изменения - постановление. Это требование закона судом не выполнено, в связи с чем постановление суда апелляционной инстанции нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене. Так, проверяя законность приговора, суд апелляционной инстанции не учел, что мировой судья, осуждая Михайлова А.А. за совершение преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 159 УК РФ, при описании преступного деяния, не указал, в какой именно форме Михайлов А.А. злоупотребил доверием и в чем это выразилось, не конкретизированы действия подсудимого, т.е. фактически не описал состав престпуления, за который осужден Михайлов. Кроме того, при назначении окончательного наказания мировым судьей неправильно применен уголовный закон. По смыслу закона при решении вопроса о назначении окончательного наказания при наличии других неисполненных приговоров суд должен руководствоваться правилами ч. 5 ст. 69 УК РФ, если при вынесении судом приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора суда по первому делу. В таких случаях суд назначает окончательное наказание по совокупности преступлений, а не по совокупности приговоров. Применив правила ст. 70 УК РФ при назначении окончательного наказания, мировым судьей не учтены указанные требования закона и оставлено без внимания то обстоятельство, что преступление Михайловым совершено 04 апреля 2010 года, то есть до вынесения приговора суда от 12.07.2010 года, что свидетельствует о наличии совокупности преступлений. В свою очередь соблюдение этих правил судом влияет и на правильность назначения окончательного наказания и на исчисления срока окончательного наказания. Более того, суд апелляционной инстанции в описательной части постановления указал, что Михайлов признан виновным в тайном хищении чужого имущества путем злоупотребления доверием, хотя приговором мирового судьи Михайлов осужден лишь за мошенничество путем злоупотребления доверием. Признав лицо виновным в мошенничестве способом, не инкриминируемым ему органами следствия, суд апелляционной инстанции вышел за пределы предъявленного обвинения, нарушив при этом право подсудимого на защиту Поскольку судом как первой, так и апелляционной инстанции были допущены нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, влияющие на законность и обоснованность судебного решения, постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене с направлением дела на новое рассмотрение, в ходе которого суду необходимо устранить данные нарушения, проверить изложенные в кассационной жалобе Михайлова доводы и принять законное и обоснованное решение. Решая вопрос о мере пресечения в отношении Михайлова А.А., судебная коллегия полагает необходимым оставить ему содержание под стражей, продлив срок содержания под стражей на 2 месяца, то есть по 24 мая 2011 года включительно. При этом судебная коллегия считает, что необходимость в применении к Михайлову меры пресечения в виде заключения под стражу не отпала и основания для избрания иной меры пресечения отсутствуют, Учитывая вышеизложенное и руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: постановление Полярного городского суда Мурманской области от «02» февраля 2011 года в отношении Михайлова А.А. отменить, уголовное дело передать на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе. Меру пресечения в отношении Михайлова А.А. в виде заключения под стражу оставить без изменения и продлить на 2 месяца, т.е. по 24.05.2011 года включительно. Председательствующий _______________ Судьи: __________________ __________________