Судья Воронцов Ю.Ю.

Дело № 22-2021-2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г.Мурманск 13 сентября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе:

председательствующего Кирюшина А.К.

судей Головина Ю.Л., Ганичевой В.В.

при секретаре Степанишиной С.Н.

рассмотрела в судебном заседании от 13 сентября 2011 года кассационное представление прокурора города Апатиты Мурманской области Щеглова Ю.П., кассационные жалобы осужденных Левак А.В., Холмогорова С.Ю. и Эшанкулова М.У., кассационную жалобу адвоката Черновой А.Х. в интересах осужденного Эшанкулова М.У. на приговор Апатитского городского суда Мурманской области от 27 июля 2011 года, которым:

Левак А.В., _ _ года рождения, уроженка г...., не судимая,

осуждена по ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Холмогоров С.Ю., _ _ года рождения, уроженец г...., ранее судимый:

11 августа 2005 года за два преступления, предусмотренных ст.228.1 ч.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы за каждое из преступлений, в силу ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений к 2 годам 9 месяцам лишения свободы, освобожденный 07 марта 2008 года по сроку,

осужден за два преступления, предусмотренных ст.228.1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы за каждое из них, за два преступления, предусмотренных ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, к 8 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое из них, в силу ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений к 12 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Эшанкулов М.У., _ _ года рождения, уроженец г...., ранее судимый:

21 ноября 2002 года( с учетом постановления от 15 августа 2004 года) по ст.228 ч.2 УК РФ(в редакции от 8 декабря 2003 года) к 10 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, отбывающий наказание в местах лишения свободы,

осужден за два преступления, предусмотренных ст.33 ч.3, ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, к 9 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое из них, в силу ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений к 14 годам 7 месяцам лишения свободы, на основании ст.70 УК РФ окончательно по совокупности с приговором от 21 ноября 2002 года к 15 годам лишения свободы с отбыванием первой части срока наказания в течение 3 лет 6 месяцев в тюрьме, а оставшейся части наказания в исправительной колонии строгого режима.

Холмогоров С.Ю. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств(героина массой 0.0583 грамма), совершенном _ _ года в г.... при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Кроме того, Холмогоров С.Ю. признан виновным в незаконном сбыте наркотических средств(героина массой 0,0254 грамма), совершенном _ _ года в г.... при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Кроме того, Эшанкулов М.У. признан виновным в том, что, отбывая наказание в исправительной колонии ФБУ ИК-* УФСИН России по Мурманской области, в период с _ _ года посредством мобильной связи организовал приготовление к незаконному сбыту наркотических средств(героина массой 148,399 грамма) в особо крупном размере, совершенному группой лиц по предварительному сговору с Холмогоровым С.Ю. и с лицом, уголовное дело в отношении которого приостановлено, а Холмогоров С.Ю. соответственно признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление, как установил суд, совершено ими в указанный период при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Кроме того, Эшанкулов М.У. признан виновным в том, что, отбывая наказание в исправительной колонии ФБУ ИК-* УФСИН России по Мурманской области, в период с _ _ года посредством мобильной связи организовал приготовление к незаконному сбыту наркотических средств(героина массой 19,718 грамма) в особо крупном размере, совершенному группой лиц по предварительному сговору с Левак А.В. и Холмогоровым С.Ю., а Левак А.В. и Холмогоров С.Ю. соответственно признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, совершенному группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

Преступление, как установил суд, совершено ими в указанный период при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Заслушав доклад судьи Головина Ю.Л., объяснения осужденных Левак А.В., Холмогорова С.Ю. и Эшанкулова М.У., адвокатов Москаленко А.Н. и Черновой А.Х., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Теткина К.Б., полагавшего приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в отношении осужденных Левак А.В., Холомогорова С.Ю. и Эшанкулова М.У. и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

В обоснование представления прокурор указывает, что суд в нарушение п.8 ч.1 ст.308 УПК РФ в резолютивной части приговора не указал решение о дополнительных видах наказания, предусмотренных санкцией уголовного закона за совершенные преступления.

При этом, указывая о назначении осужденным наказания в виде лишения свободы без применения дополнительного наказания в виде ограничения свободы не учел, что такой вид дополнительного наказания за преступления, совершенные Левак и Эшанкуловым, не предусмотрен. При этом суд не разрешил вопрос о дополнительном наказании в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью.

Кроме того, по мнению прокурора, квалификация действий Эшанкулова М.У. через ст.33 ч.3 УК РФ ухудшает положение Эшанкулова М.У., поскольку органами предварительного следствия он не признавался организатором преступлений.

Автор представления считает, что суд в нарушение ст.307 УПК РФ в недостаточной степени мотивировал вывод о квалификации действий осужденных по признаку совершения преступлений группой лиц по предварительному сговору.

Прокурор обращает внимание на противоречивые суждения суда по вопросу назначения наказания осужденной Левак А.В. в части учета отягчающих наказание обстоятельств, которых не установлено.

В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденная Левак А.В. ставит вопрос об отмене приговора и прекращении уголовного дела.

В обоснование жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, а приговор в нарушение ст.14 УПК РФ основан на предположении её виновности.

Также указывает, что не имеет отношения к незаконному обороту наркотиков, так как в Москву ездила отвозить дочь к отцу, героин не приобретала, в г. ... не привозила и Холмогорову не передавала.

По её мнению, суду не представлено достаточных доказательств того, что Эшанкулов давал ей какие-либо указания, руководил и координировал её действиями.

Считает, что Холмогоров С.Ю. в суде не опроверг её версию о том, что она передала ему 500 рублей, а протокол личного досмотра Холомогорова, у которого не обнаружено этих денег, является неполным. Заявление Холмогорова о том, что у него нет знакомых по фамилии Левак, объясняет тем, что он не знал её фамилии.

Полагает, что изложенные комментарии относительно прослушанных телефонных разговоров носят предположительный характер. При этом суд не учел, что в день происшествия был день рождения её мамы, она отвечала на телефонные поздравления и возможно часть разговоров происходила по её номеру телефона. Обращает внимание, что следствием предоставлены не все её телефонные разговоры в тот день.

Кроме того, указывает, что телефоном, по которому она часто звонила мужу Эшанкулову, активно пользовались иные лица, с которыми она по-дружески общалась, путая их в разговоре с мужем. При этом в разговорах с мужем речи о наркотиках нет.

Ссылаясь на решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, указывает, что если оперативным работникам было известно, что она везет наркотики то её могли задержать в поезде или сразу по прибытию в г.... на вокзале, либо в момент передачи наркотиков Холмогорову.

Также указывает, что дверь квартиры она не открывала, так как хотела убедиться, что это сотрудники милиции. Пачка из-под сигарет, обнаруженная при обследовании помещения спустя длительное время после задержания Холмогорова, лишь похожа на изъятую у Холмогорова, в которой были наркотики, но не доказывает её виновность, так как на ней нет отпечатков её пальцев. Кроме того, подобные сигареты курят многие, а Холмогоров суду показал, что она не передавала ему наркотики.

Обращает внимание, что в разговорах с Эшанкуловым она не спрашивала, по какой цене продавать наркотики Холмогорову.

В своих показаниях от 2 сентября 2010 года она испугалась увиденных результатов экспертизы, так как никогда не имела дела с наркотиками. Следовые количества наркотиков на её рабочем инструменте и под ногтями правой руки может объяснить тем, что трое суток провела в общественном месте, то есть в поезде, а предоставленные в отделе наркоконтроля ножницы, могли быть не протерты.

Осужденная, отрицая свою виновность, вместе с тем указывает на чрезмерную суровость наказания, назначенного без учета её личности и наличия у неё несовершеннолетней дочери.

В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осужденный Холмогоров С.Ю. ставит вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение.

В обоснование жалобы указывает, что суд неправильно определил его роль и роль Эшанкулова в совершенных преступлениях. При этом суд не учел, что показания оперативных сотрудников наркоконтроля и милиции, основаны на домыслах, а сами свидетели в силу своего должностного положения являются заинтересованными.

Также указывает на заинтересованность лица, уголовное дело в отношении которого приостановлено, которое готово дать любые показания с целью уйти от ответственности.

Обращает внимание на то, что его способ защиты путем отказа от дачи показаний суд незаконно поставил ему в вину, нарушая его право на защиту.

Считает, что сведения о том, что он ранее отбывал наказание с Эшанкуловым за совершение однородных преступлений, не доказывают его виновность в совершении преступлений в сговоре с Эшанкуловым.

Полагает, что суд дал неправильную оценку сведениям, характеризующим его личность, не учел положительные характеристики, вследствие чего необоснованно назначил ему чрезмерно суровое наказание только с учетом отягчающих наказание обстоятельств.

В кассационной жалобе адвокат Чернова А.Х. ставит вопрос об отмене приговора в отношении Эшанкулова М.У. и прекращении в отношении него уголовного дела.

В обоснование жалобы адвокат указывает, что показания Эшанкулова о том, что ему стало известно о перевозке И. наркотиков после её задержания, не опровергнуты.

По мнению адвоката, из анализа телефонных разговоров, которые указаны в приговоре, нельзя сделать вывод о том, что Эшанкулов организовывал приготовление к сбыту наркотиков, равно как нельзя сделать вывод о криминальности разговоров Эшанкулова М.У. со своей женой Левак А.В..

Защитник обращает внимание на недопустимость предположительных показаний заинтересованных свидетелей М. и К., являющихся сотрудниками Апатитского МРО УФСКН по Мурманской области, на необъективность судебного разбирательства, проведенного без учета презумпции невиновности Эшанклова.

Автор жалобы считает, что суд, квалифицируя действия Эшанкулова по ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ со ссылкой на ст.33 ч.3 УК РФ в нарушение ст.252 УПК РФ ухудшил его положение, так как подобная квалификация ему не вменялась.

Также, по мнению адвоката, суд неправильно оценил данные, характеризующие личность Эшанкулова, без учета его поощрений и представленной стороной защиты характеристики.

В кассационной жалобе осужденный Эшанкулов М.У. ставит вопрос об отмене приговора и прекращении в отношении него уголовного дела.

В обоснование жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, вследствие чего судом неправильно применены нормы уголовного закона.

Ссылаясь на несовершенство владения русским языком, указывает, что не всегда правильно выражал свою мысль, неправильно понимал вопросы оперативных сотрудников, а суд мог неправильно понять его ответы.

Между тем он вину свою не признал, а его версия о том, что ему стало известно о перевозке наркотиков И. после её задержания, не опровергнута.

Считает, что суд дал неправильную оценку телефонным разговорам, поскольку из их анализа не следует, что он организовал совершение преступлений. При этом суд не учел заинтересованность свидетелей М. и К., являющихся оперативными сотрудниками МРО УФСКН по Мурманской области.

Также приводит доводы, аналогичные доводам адвоката Черновой А.Х. о нарушении требований ст.252 УПК РФ вследствие изменения квалификации его действий, и неправильной оценки данных, характеризующих его личность.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным, обоснованным и справедливым.

Выводы суда о виновности осужденных Левак А.В., Холмогорова С.Ю. и Эшанкулова М.У. соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах.

С учетом добытых доказательств суд дал правильную юридическую оценку действиям Левак А.В. по ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, действиям Холмогорова С.Ю. по ст.228.1 ч.1 УК РФ, ст.228.1 ч.1 УК РФ, ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, действиям Эшанкулова М.У. по ст.33 ч.3, ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, ст.33 ч.3, ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ.

Оснований для отмены или изменения приговора судебная коллегия не находит.

Выводы суда о том, что Холмогоров С.Ю. _ _ года незаконно сбыл наркотические средства героин массой соответственно 0.0583 и 0,0254 грамма, а также о том, что Эшанкулов М.У. в период с _ _ года организовал приготовление к незаконному сбыту наркотических средств(героина массой 148,399 грамма) в особо крупном размере, совершенному группой лиц по предварительному сговору с Холмогоровым С.Ю. и с лицом, уголовное дело в отношении которого приостановлено, а Холмогоров С.Ю. совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, а также о том, что Эшанкулов М.У. в период с _ _ года организовал приготовление к незаконному сбыту наркотических средств(героина массой 19,718 грамма) в особо крупном размере, совершенному группой лиц по предварительному сговору с Левак А.В. и Холмогоровым С.Ю., а Левак А.В. и Холмогоров С.Ю. соответственно совершили приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, судом мотивированы с приведением соответствующих доказательств и в пределах предъявленного органами предварительного расследования обвинения.

При этом суд привел мотивы, по которым он отвергает одни доказательства и признает достоверными другие.

Кассационное представление и кассационные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Так при проверке предъявленного обвинения судом исследованы показания подсудимых Левак, Холмогорова, Эшанкулова, в том числе оглашенные в порядке ст.276 УПК РФ, оглашенные показания обвиняемой И., показания свидетелей С., М., К., Г., У., Т.., Л., В.

Также исследованы результаты оперативно-розыскной деятельности, справки предварительного исследования и экспертные заключения о количественных и качественных характеристиках обнаруженных и изъятых наркотических средств, протоколы выемки и осмотра изъятых средств связи и экспертные заключения относительно информации, сохранившейся в средствах связи, экспертные заключения относительно зафиксированных в ходе оперативно-розыскной деятельности телефонных переговоров Эшанкулова, Холмогорова, Левак, фонограммы их переговоров, протоколы личного досмотра Холмогорова, протокол оперативно-розыскного мероприятия «обследование помещения», акт сбора образцов для сравнительного исследования, экспертные заключения, которыми установлено наличие в следовых количествах на изъятых весах и ногтевых пластинах Левак наркотического средства героин, и другие доказательства.

Так, по эпизодам незаконного сбыта наркотических средств Холмогоровым установлено следующее:

Из показаний обвиняемой И. следует, что в начале _ _ года, она договорилась с Холмогоровым о том, что он будет поставлять ей «под реализацию» наркотическое средство героин. После этого, она стала получать от него для продажи героин по 1-2 грамма по цене 2000 рублей за 1 грамм. Указанный наркотик она расфасовывала, после чего продавала своим знакомым, в том числе А., Г. Продавала по месту своего жительства, по адресу: г. ..., либо перед первым подъездом указанного дома. Вырученные от продажи наркотиков деньги передавала Холмогорову С.Ю., получая от него новую партию героина для незаконного сбыта.

Из показаний свидетеля Т. следует, что с _ _ года он проживал вместе с И. от которой ему известно, что она употребляет наркотические средства, которые для личного употребления и для продажи передавал ей Холмогоров С.Ю., в том числе в его присутствии, по месту их с И. жительства. Вырученные от продажи наркотиков деньги И. передавала Холмогорову С.Ю.

Из показаний свидетеля С. следует, что в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий установлено, что И. по месту своего жительства незаконно сбывала наркотическое средство героин А. Часть приобретаемого у И. наркотика А. употреблял лично, а другую продавал иным лицам.

Из показаний свидетелей М. и К. следует, что И. делила наркотическое средство, получаемое для продажи от Холмогорова, часть употребляла лично, другую продавала, деньги от продажи отдавала Холмогорову, после чего получала новую партию наркотика для продажи. Среди лиц, которым И. сбывала наркотическое средство героин, получаемое от Холмогорова под реализацию, были А. и Г., которые сами продавали наркотик, приобретаемый у И., но впоследствии были задержаны сотрудниками милиции. В ходе предварительного следствия А. и Г. показали, что наркотическое средство героин приобрели у И.

Из протокола обыска от 25.05.2010 года следует, что в жилище А. изъята металлическая ложка со следами нагара.

Из заключения эксперта №3606 от 07.06.2010 года следует, что вещество массой 0,0436 грамма, извлеченное с поверхности черпака ложки, изъятой у А., и вещество массой 0,0147 грамма, полученное в ходе проверочной закупки, является наркотическим средством героин.

Из протокола осмотра предметов (документов) от 09.06.2010 года следует, что осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела (№5-665) наркотическое средство героин массой 0,0561 грамма после экспертиз и исследований, металлическая ложка.

Из протокола осмотра предметов (документов) от 14.03.2011 года следует, что осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела ведомости о неоднократных телефонных переговорах И. с А., а также о неоднократных разговорах в период времени с 10.00 час 25.05.2010 года до 23.50 час с Холмогоровым.

Из показаний свидетеля Г. следует, что он длительное время употреблял наркотическое средство героин, которое для личного употребления и для продажи приобретал у И. Последний раз приобрел у неё героин в _ _ года, примерно в 11.00 час, находясь у первого подъезда д. .... Часть наркотического средства героин, приобретенного у И., он _ _ года продал Р., другую часть употребил лично.

Из показаний свидетеля У. следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятия проверочная закупка, проведенного _ _ года установлено, что Г. незаконно сбыл Р. наркотическое средство героин массой 0,033 грамма, которое последний выдал сотрудникам милиции. Впоследствии, при проведении оперативно-розыскных мероприятий установлено, что наркотическое средство героин Г. незаконно сбывала по месту своего жительства И.

Из документов об оперативно-розыскном мероприятии проверочная закупка следует, что _ _ года Г. незаконно сбыл Р. наркотическое средство героин массой 0,033 грамма.

Из справки первоначального исследования от _ _ года и экспертного заключения следует, что вещество, выданное Р., является наркотическим средством героин.

Из протокола осмотра предметов (документов) от 18.06.2010 года следует, что осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела (№5-713) оставшееся после исследования наркотическое средство героин.

По эпизодам приготовления к сбыту наркотических средств в особо крупном размере из исследованных доказательств установлено следующее.

Из показаний свидетелей М. и К., следует, что в ходе оперативно-розыскных мероприятий установлено, что Эшанкулов М.У., находясь в местах лишения свободы, используя средства мобильной связи, организовывал поставки наркотических средств на территорию г. ... Холмогоров С.Ю., находящийся на свободе, должен был, как сам получать наркотики, так и организовывать их доставку в г. ..., подыскивать лиц, для перевозки и сбыта наркотиков.

Так, согласно достигнутой договоренности с Эшанкуловым в один из дней _ _ года Холмогоров встретился с И., которой предложил выехать в г. Санкт-Петербург, встретиться с поставщиком наркотиков, приобрести партию героина, которую привезти в г. ... и передать ему. И. согласилась на предложение Холмогорова, который передал ей 83000 рублей для приобретения наркотиков, сообщил номер мобильного телефона Эшанкулова и дал первоначальные инструкции по её действиям, направленным на приобретение наркотиков. И. предложила Т. съездить с ней за компанию, и они выехали в г. Санкт-Петербург. По ходу следования И. согласно полученным от Холмогорова указаниям созвонилась с Эшанкуловым, который сообщил ей номер мобильного телефона поставщика наркотиков. После этого, Эшанкулов и Холмогоров несколько раз созванивались с И. по мобильному телефону, интересовались, где она находится, также они в ходе телефонных разговоров давали ей указания в целях приобретения наркотического средства у поставщика в г. Санкт- Петербурге.

При подъезде к Санкт-Петербургу И. согласно указаниям Эшанкулова созвонилась с поставщиком, чтобы договориться с ним о встрече и приобрести у него наркотики, однако тот предложил встретиться вечером. О данном разговоре И. сообщила как Эшанкулову, так и Холмогорову, после чего они пообещали решить данную проблему. Эшанкулов пообещал И. связаться с поставщиком и ускорить их встречу, чтобы И. успела приобрести наркотики и выехать на поезде в г. .... Холмогоров в ходе телефонных разговоров с И. также обещал ей проконтролировать действия Эшанкулова.

По приезду в г. Санкт-Петербург И. созвонилась с поставщиком наркотического средства и договорилась о встрече, о чем сообщила Холмогорову в ходе телефонного разговора. Во время встречи с поставщиком И. на мобильный телефон звонил Холмогоров, который дал ей указание употребить приобретаемый героин, чтобы определить качество. И. выполнила указания Холмогорова, удостоверившись, что ей продали именно героин, сообщила Эшанкулову и Холмогорову по телефону о качестве героина как при предыдущих поставках. Холмогоров данным обстоятельствам остался недоволен. И. в свою очередь пояснила Холмогорову, что по данному поводу уже созванивалась с Эшанкуловым, и тот пообещал ей, что впоследствии разберется с этим сам.

Перед тем, как И. выехала из Санкт-Петербурга Холмогоров позвонил ей и сказал, что встретит её на железнодорожном вокзале г. ... по прибытию поезда и дал ей указание позвонить ему, когда она будет проезжать г. Кандалакша Мурманской области.

В поезде И. и Т. были задержаны сотрудниками Апатитского МРО УФСКН РФ по Мурманской области на перегоне между станциями Княжая и Кандалакша Мурманской области. В ходе производства оперативно-розыскных мероприятий у И. обнаружено и изъято наркотическое средство героин массой 148,399 грамма.

По прибытию на ст. ..., в тот момент, когда И. и Т. вместе с сотрудниками наркоконтроля выходили из поезда, на перроне железнодорожного вокзала находился Холмогоров, который должен был встретить И. и забрать у нее наркотическое средство героин. Однако Холмогоров, увидев сотрудников правоохранительных органов вместе с И. и Т., которые были в наручниках, быстро ушел. О данном факте Холмогоров сообщил Эшанкулову в ходе телефонного разговора, после чего они обсудили методы конспирации во избежание уголовной ответственности.

Впоследствии Эшанкулов и Холмогоров обсуждали между собой, кто и по какой причине задержал И., какие она даст показания, обговаривали, какие показания им давать, если их будут отрабатывать на причастность к совершению данного преступления, обсуждали методы конспирации в дальнейшем. Эшанкулов сообщил Холмогорову, что они выплатили не все деньги, за приобретенную партию героина, в связи, с чем у них образовался долг.

Из показаний свидетеля Л. следует, что в один из дней лета _ _ года, в ходе проведения внепланового обыска помещения отряда №5 ФБУ ИК-* УФСИН России по Мурманской области на спальном месте осужденного Эшанкулова обнаружен мобильный телефон в комплекте с СИМ-картой ОАО «МегаФон», принадлежащие последнему.

Из показаний обвиняемой И. следует, что они аналогичны показаниям свидетелей М. и К.

Из показаний свидетеля Т. следует, что в _ _ года Холмогоров предложил И. съездить в г. Санкт-Петербург, где приобрести партию наркотического средства героин, которую перевезти в г. .... И. на предложение Холмогорова согласилась. После этого, Холмогоров передал ей деньги в сумме 83000 рублей, предназначавшиеся для приобретения наркотиков, и сообщил номер мобильного телефона «Мурата», который должен координировать её действия. И. не сообщая ему тогда о своих намерениях, предложила съездить за компанию. Перед прибытием И. несколько раз созванивалась с «Муратом», получила от него указания о том, что необходимо делать, а по прибытию выполнила указания. Вернулась со встречи И. с полимерным пакетом, которого у неё до этого не было. Он понял, что И. приобрела наркотическое средство в соответствии с данными ей указаниями. На обратном пути он и И. были задержаны сотрудниками наркоконтроля, у И. изъяли сверток из двух полимерных пакетов.

Из справки о первоначальном исследовании от 11.06.2010 года следует, что вещество, изъятое у И., является наркотическим средством героин массой 148,399 грамма.

Из заключения эксперта №587 от 13.07.2010 года следует, что вещество массой 148,2245 грамма (после исследований), изъятое 11.06.2010 года у И. в помещении купе №2, 4-го вагона поезда №022, сообщением Санкт-Петербург - Мурманск, является наркотическим средством героин.

Из справки ФБУ ИК-* пос. ... области следует, что осужденные Эшанкулов и Холмогоров в период с 08.10.2005 года до 07.03.2008 года отбывали наказание в одном отряде.

Из протокола выемки от 14.07.2010 года следует, что в помещении кабинета №11 штаба ИК-* пос. ... был изъят мобильный телефон в комплекте с СИМ-картой ОАО «МегаФон», принадлежащий Эшанкулову.

Из фонограмм телефонных переговоров Холмогорова, Эшанкулова и И. следует, что разговоры указанных лиц согласуются с показаниями И. об обстоятельствах приготовления к сбыту наркотических средств.

Из заключения эксперта №808 от 25.08.2010 года следует, что в памяти СИМ-карты ОАО «МегаФон» мобильного телефона, принадлежащего Эшанкулову, имеется запись с абонентским номером №*, принадлежащим Холмогорову, указанная как «Холмагор.серега.тел.2». Кроме того, в памяти мобильного телефона, находившегося в пользовании Эшанкулова, имеются сведения о неоднократных соединениях с абонентским номером, находившимся в пользовании Холмогорова. В ходе экспертизы установлен абонентский номер, соответствующий изъятой СИМ-карте, а именно: № «*».

Из заключения эксперта №809 от 23.08.2010 года следует, что в памяти СИМ-карты ОАО «ТЕЛЕ2» мобильного телефона, принадлежащего Холмогорову, имеются сведения о неоднократных соединениях с абонентским номером, находившимся в пользовании Эшанкулова (*). В ходе экспертизы установлен абонентский номер, соответствующий изъятой СИМ-карте, а именно: № «+*».

Из заключения эксперта №1044эк-10, 1264 от 26.11.2010 года следует, что в телефонном разговоре _ _ года в 21.23.18 час имеется устная речь Холмогорова и Эшанкулова, которые обсуждают приобретение их соучастником наркотического средства героин в г. Санкт-Петербурге и методы конспирации; в телефонном разговоре _ _ года в 16.38.36 час имеется устная речь Эшанкулова и Холмогорова, которые обсуждают задержание их соучастника сотрудниками правоохранительных органов, методы конспирации; в телефонном разговоре _ _ года в 13.12.41 час имеется устная речь Холмогорова и И.. В ходе разговора Холмогоров дает ей инструкции по приобретению наркотического средства, в том числе дает указание употребить часть наркотика для определения качества; в телефонном разговоре _ _ года в 13.41.29 час имеется устная речь Холмогорова и И., которая сообщает Холмогорову о приобретении наркотического средства, часть которого употребила, обсуждают его качество.

Из заключения эксперта №1045эк-10, 1265 следует, что в телефонном разговоре _ _ года в 21.23.18 час имеется устная речь Холмогорова и Эшанкулова, которые обсуждают приобретение их соучастником наркотического средства в Санкт-Петербурге, методы конспирации; в телефонном разговоре _ _ года в 16.38.36 час имеется устная речь Эшанкулова и Холмогорова, которые обсуждают задержание соучастника сотрудниками правоохранительных органов, методы конспирации.

Из заключения эксперта №1043эк-10, 1263 от 26.11.2010 года следует, что в телефонном разговоре _ _ года в 13.12.41 час имеется устная речь Холмогорова и И.. В ходе разговора Холмогоров инструктирует её по приобретению наркотического средства героин, в том числе дает указание употребить часть наркотика для определения его качества; в телефонном разговоре _ _ года в 13.41.29 час имеется устная речь Холмогорова и И.. В ходе разговора И. сообщает Холмогорову о выполненных указаниях, обсуждают качество наркотического средства.

Из показаний свидетеля К. по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотического средства героин массой 19,718 грамма следует, что после задержания И. и изъятия наркотического средства, на приобретение которого Холмогоров и Эшанкулов затратили 83000 рублей, у них образовался долг. В _ _ года Эшанкулов разработал новый преступный план, направленный на приготовление к сбыту новой партии наркотического средства героин на территории г. ... Эшанкулов привлек свою жену Левак к участию в совершении преступления. Согласно разработанному Эшанкуловым плану Левак А.В. должна была приобрести наркотические средства, после чего передать Холмогорову для организации дальнейшего незаконного сбыта.

_ _ года поступила оперативная информация о том, что Холмогоров должен приехать домой к Левак А.В., чтобы забрать у нее наркотик. Из телефонных разговоров было понятно, что Эшанкулов спрашивал Левак А.В. о том, куда подойти Холмогорову, на что Левак ответила, чтобы тот пришел к ней домой. Также в ходе телефонных разговоров Левак спросила Эшанкулова, по какой цене отдавать и когда последний рассчитается. Эшанкулов пояснил, как Холмогоров должен рассчитаться.

05.07.2010 года Холмогоров задержан и у него изъято наркотическое средство героин массой 19,718 грамма, упакованное в 4 свертка из полимерной пленки.

05.07.2010 года на основании решения суда произведено оперативно-розыскное мероприятие «Обследование помещений» в жилище Левак А.В., в ходе которого были изъяты: пачка из-под сигарет «Моге», фрагменты прозрачной полимерной пленки, проездные документы на имя Левак А.В., мобильный телефон, электронные весы и др.

Из показаний свидетеля В. следует, что он на своем автомобиле работает в такси. В день задержания Холмогорова примерно в 13.00 час он подвозил его от третьего подъезда д.... ко второму подъезду д. .... Когда они заехали во двор домов ... и д. ... Холмогоров вынужден был выйти, так как дорога была перегорожена другим автомобилем. Выйдя из машины, Холмогоров направился в сторону д. .... Отсутствовал Холмогоров примерно 5-10 минут, после чего вернулся к его машине. Когда Холмогоров сел в автомобиль, то его задержали сотрудники Апатитского МРО УФСКН РФ по Мурманской области.

Из протокола личного досмотра от 05.07.2010 года следует, что у Холмогорова изъято 4 свертка из фрагментов полимерной пленки с порошкообразным веществом бежевого цвета внутри, мобильный телефон в комплекте с СИМ-картой оператора сотовой связи «ТЕЛЕ2», пачка из-под сигарет «Моre», 2 медицинских шприца, металлическая ложка. Холмогоров пояснил, что в изъятых у него свертках находится наркотическое средство героин. Досмотр произведен 5 июля 2010 года с 13.45 час до 14.00 час.

Из справки об исследовании №521 от 05.07.2010 года следует, что вещество в 1-ом свертке из полимерной пленки, изъятое у Холмогорова является наркотическим средством героин массой 4,64 грамма. Из справки об исследовании №522 от 05.07.2010 года следует, что вещество в 3-х свертках из полимерной пленки, изъятое у Холмогорова, является наркотическим средством героин массой 15,078 грамма.

Из заключения эксперта №534 от 19.07.2010 года следует, что вещество массой 4.54 грамма (после исследований), изъятое 05.07.2010 года у Холмогорова в ходе личного досмотра, является наркотическим средством героин.

Из заключения эксперта № 535 от 19.07.2010 года следует, что вещество массой 15,002 грамма (после исследований), изъятое 05.07.2010 года у Холмогорова в ходе личного досмотра, является наркотическим средством героин.

Из заключения эксперта № 526 от 19.07.2010 года следует, что на внутренней поверхности черпака ложки, изъятой 05.07.2010 года у Холмогорова в ходе производства личного досмотра, содержится наркотическое средство героин в следовых количествах.

Из протокола оперативно-розыскного мероприятия от 05.07.2010 года проведенного с 22.35 час до 23.55 час следует, что в ходе обследования квартиры по адресу: г. ..., проведенного на основании судебного решения, у Левак А.В. обнаружены и изъяты: пачка из-под сигарет «Моге», фрагменты полимерной пленки, электронные весы.

Из акта сбора образцов для сравнительного исследования от 06.07.2010 года следует, что у Левак А.В. получены образцы ногтевых пластин с левой и правой руки.

Из справки об исследовании №532 от 07.05.2010 года следует, что на поверхности срезов ногтевых пластин с правой руки Левак А.В. содержится наркотическое средство героин в следовых количествах.

Из заключения эксперта № 533 от 13.07.2010 года следует, что на поверхности срезов ногтевых пластин с правой руки Левак А.В. содержится наркотическое средство героин в следовых количествах.

Из заключения эксперта № 542 от 20.07.2010 следует, что на поверхности электронных весов и на внутренней поверхности крышки весов, изъятых 05.07.2010 у Левак А.В., содержится наркотическое средство героин в следовых количествах.

Из заключения эксперта №576 от 19.08.2010 года следует, что фрагменты полимерной пленки, в которых находилось наркотическое средство героин, изъятые у Холмогорова, и фрагменты полимерной пленки, изъятые у Левак А.В. по месту жительства, однородны по морфологическим признакам, по физическим и химическим свойствам, молекулярному составу основных компонентов.

Из фонограммы телефонных переговоров от _ _ года, полученных в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий следует:

в разговоре в 09.19.00 час продолжительностью 51 сек, входящий на №*, Левак А.В. сообщает Эшанкулову М.У. о том, что она приехала, едет с вокзала домой, просит перезвонить ей, когда она будет находиться дома;

в разговоре в 12.59.25 час продолжительностью 56 сек входящий на №* Левак А.В. спрашивает у Эшанкулова М.У. дозвонился ли он до этого(не называя имени). Эшанкулов отвечает, что нет. Левак просит его самого поговорить, что, чего, да почем;

в разговоре в 13.02.14 час продолжительностью 38 сек входящий на №* Эшанкулов спрашивает, куда прийти, Левак отвечает, что к ней. Эшанкулов сообщает, что он ждет, прям сейчас;

в разговоре в 13.03.41 час продолжительностью 22 сек исходящий на №* Левак А.В. спрашивает у Холмогорова зайдет ли он к ней, на что Холмогоров отвечает: да, да, подъеду, сейчас буду;

в разговоре в 13.04.25 час продолжительностью 22 сек исходящий на №* Левак А.В. спросила Эшанкулова, сколько он будет отдавать. Эшанкулов отвечает, что отдаст, сделаешь, отдаст. Левак уточняет: так почём? Эшанкулов отвечает два с половиной.

Из заключения эксперта № 807 от 23.08.2010 года следует, что в памяти СИМ-карты и мобильного телефона, принадлежащего Левак А.В., имеется запись с абонентским номером № * телефона, находившегося в пользовании Эшанкулова, а также сведения о неоднократных телефонных соединениях между указанными лицами.

Из заключения эксперта №808 от 25.08.2010 года следует, что в памяти СИМ-карты ОАО «МегаФон» мобильного телефона, принадлежащего Эшанкулову, имеются записи с абонентским номером №*, принадлежащим Холмогорову, запись с абонентским номером №*, указанная как «АНЕЧКА.жена».

Из заключения эксперта №809 от 23.08.2010 года следует, что в памяти СИМ-карты ОАО «ТЕЛЕ2», мобильного телефона Холмогорова имеются сведения о неоднократных соединениях с абонентским номером, находившимся в пользовании Эшанкулова(№*), а также с абонентским номером, находившимся в пользовании Левак А.В.(№ *).

Судебная коллегия находит, что указанным выше и другим исследованным и приведенным в приговоре с достаточной полнотой доказательствам дана надлежащая оценка с точки зрения относимости, достоверности, допустимости, а в совокупности и достаточности для выводов о виновности Левак А.В., Холмогорова С.Ю. и Эшанкулова М.У. в совершении указанных выше преступлений.

Доводы осужденного Холмогорова С.Ю. судебная коллегия находит необоснованными, поскольку суд правильно определил роль каждого из соучастников преступления, в том числе его и Эшанкулова по каждому из совершенных преступлений.

При этом показания оперативных сотрудников наркоконтроля, вопреки мнению защиты, судом приняты в той части, в которой они нашли свое подтверждение иными доказательствами, что следует из описания преступленных деяний, признанных судом доказанными.

Ссылка стороны защиты на заинтересованность свидетелей в силу своего должностного положения не состоятельна, поскольку судом установлено, что оперативные работники действовали в рамках оперативно-розыскной деятельности и не преследовали каких-либо личностных мотивов.

Доводы Холмогорова о необходимости дачи критической оценки показаниям И. вследствие того, что она пытается избежать уголовной ответственности, не состоятельны, поскольку её показания подтверждаются результатами оперативно-розыскной деятельности, показаниями свидетеля Т. Причем, в своих показаниях она не пытается переложить груз ответственности на иных лиц, дает показания, в том числе против себя.

Вопреки доводам Холмогорова вывод о его виновности в совершении преступлений в сговоре с Эшанкуловым не основан только на сведениях о том, что он ранее отбывал наказание вместе с Эшанкуловым, а основан на совокупности исследованных и приведенных в приговоре доказательствах.

Способ защиты Холмогорова не повлиял на степень его наказания, так как суд указал, что отказ от дачи показаний это его право, предусмотренное статьей 51 Конституции Российской Федерации.

Доводы адвоката Черновой А.Х. и осужденного Эшанкулова М.У. о его непричастности к незаконному сбыту наркотических средств также опровергаются исследованными в суде доказательствами, в том числе показаниями И., Т., М.., К.., Л.., которые согласуются с результатами оперативно-розыскной деятельности.

Анализ телефонных разговоров, вопреки доводам защиты, указывает на то, что именно Эшанкулов организовал приготовление к сбыту наркотиков.

Вопреки доводам Эшанкулова его право на защиту не нарушено, поскольку в ходе предварительного следствия он был обеспечен адвокатом, а также переводчиком, для объяснения юридических терминов. Между тем, судом установлено, что он в достаточной степени владеет русским языком, на котором сам пожелал давать показания, в том числе в судебном заседании.

Доводы осужденной Левак А.В. о недоказанности её вины опровергаются приведенными выше доказательствами.

Действительно, как указывает Левак, в ходе судебного заседания не установлены обстоятельства приобретения ею наркотических средств. Однако, это обстоятельство не опровергает доказательств её причастности к приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенному группой лиц по предварительному сговору.

Вопреки доводам Левак, суд дал правильную критическую оценку её показаниям, и на основании анализа совокупности исследованных доказательств пришел к выводу о её виновности.

Так, приведенные телефонные переговоры Левак от _ _ года, действительно не содержат прямых речей о незаконном обороте наркотиков. Между тем, установленные в суде взаимоотношения Холмогорова и Эшанкулова, в том числе по эпизоду приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в период с _ _ года, свидетельствуют о том, что их взаимный интерес, о котором идет речь в разговорах, касается именно наркотических средств. Причем краткость фраз и взаимопонимание друг друга, как раз свидетельствует об их предварительной договоренности, а характер разговоров свидетельствует о том, что именно Эшанкулов дает указания и руководит действиями соучастников, при этом речи в этих разговорах о неких поздравлениях матери Левак А.В. не идет. Кроме того, время телефонных соединений прямо совпадает со временем встречи Холмогорова и Левак, что согласуется также с показаниями свидетеля И., подвозившего Холмогорова к дому Левак, и с протоколом досмотра Холмогорова после визита Левак.

При этом суд правильно подверг критике версию Левак о том, что Холмогоров заходил к ней за недостающими 500 рублями, так как в ходе личного досмотра подобных денежных средств у Холмогорова не обнаружено. Обоснованно суд учел и противоречия показаний Холмогорова, который отрицал свой визит к Левак А.В. Ссылка Левак на неполноту протокола досмотра Холмогорова голословна и на материалах дела не основана.

Кроме того суд правильно отразил противоречивость объяснений Левак относительно обнаруженных на весах и её ногтях наркотических средств в следовых количествах.

То, что Левак не была задержана в момент передачи наркотиков Холмогорову, не опровергает достоверность положенных в основу приговора доказательств.

Между тем, факт обнаружения наркотических средств(героина) в следовых количествах на поверхности электронных весов и на внутренней поверхности крышки весов, изъятых _ _ у Левак А.В., на поверхности срезов ногтевых пластин с правой руки Левак А.В., а также установленная однородность по морфологическим признакам, по физическим и химическим свойствам, молекулярному составу основных компонентов полимерных пленок, в которых находилось наркотическое средство героин, изъятое у Холмогорова, и фрагментов полимерной пленки, изъятых у Левак А.В. по месту жительства, указанные выше телефонные переговоры Левак с Эшанкуловым и Холмогоровым, которые совпадают по времени встречи Левак и Холмогорова и последующим задержанием Холмогорова, в достаточной степени свидетельствуют о виновности Левак в совершении преступления по предварительному сговору с Эшанкуловым и Холмогоровым.

Доводы прокурора, а также стороны защиты о нарушении ст.252 УПК РФ вследствие квалификации судом действий Эшанкулова М.У. со ссылкой на ст.33 ч.3 УК РФ несостоятельны.

В соответствии со ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. При этом изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.

Так в соответствии со ст.34 ч.3 УК РФ уголовная ответственность организатора, подстрекателя и пособника наступает по статье, предусматривающей наказание за совершенное преступление, со ссылкой на статью 33 УК РФ, за исключением случаев, когда они одновременно являлись соисполнителями преступления.

Согласно обвинительному заключению Эшанкулов обвинялся в создании организованной преступной группы и организации действий этой группы, то есть ему вменялась роль организатора преступлений. Между тем, государственный обвинитель в судебном заседании изменил обвинение, исключив квалифицирующий признак преступления, совершенного организованной группой, но настоял на обвинении в совершении преступления группой лиц по предварительному сговору.

Статьей 228.1 УК РФ предусмотрена наиболее строгая ответственность за преступление, совершенное организованной группой, чем за преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору.

Таким образом, предложенная государственным обвинителем квалификация действий Эшанкулова, как организатора приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенному группой лиц по предварительному сговору, со ссылкой на ст.33 ч.3 УК РФ, с которой согласился суд, не ухудшает положение осужденного.

Вопреки доводам кассационного представления суд в достаточной степени мотивировал квалификацию действий осужденных, совершенных группой лиц по предварительному сговору.

Наказание осужденным Левак А.В., Холмогорову С.Ю. и Эшанкулову М.У. назначено в соответствии со ст.6 и ст.60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, их роли, личности каждого виновного, в том числе смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, влияния назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи.

При этом, вопреки доводам прокурора, никаких противоречивых суждений по вопросу назначения наказания осужденной Левак А.В. в приговоре не содержится, поскольку в приговоре сначала изложен общий принцип назначения наказания, а в дальнейшем приведена конкретизация обстоятельств, влияющих на степень наказания каждого из осужденных.

Каких-либо обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных Левак А.В., Холмогоровым С.Ю. и Эшанкуловым М.У. преступлений, судом не установлено.

Суд учел, что Левак А.В. характеризуется по месту работы положительно, а по месту жительства - удовлетворительно, к административной ответственности не привлекалась.

Обстоятельств, отягчающих её наказание, не установлено, а в качестве смягчающих наказание обстоятельств, суд признал наличие у неё несовершеннолетнего ребенка.

Судебная коллегия, учитывая характер совершенного преступления, возраст ребенка Левак А.В., наличие отца ребенка и иных родственников, приходит к выводу об отсутствии оснований для предоставления Левак А.В. отсрочки отбывания наказания в порядке ст.82 УК РФ.

При назначении наказания Холмогорову С.Ю. суд учел, что по месту работы он характеризуется положительно, а по месту жительства – удовлетворительно, к административной ответственности не привлекался.

Обстоятельств, смягчающих наказание Холмогорову, не установлено.

Вместе с тем, суд обоснованно признал в качестве отягчающего его наказание обстоятельства совершение им преступлений при опасном рецидиве преступлений.

Также суд учел, что Холмогоровым совершен ряд тяжких и особо тяжких преступлений.

Назначая наказание Эшанкулову М.У., суд учел, что по месту отбывания наказания он характеризуется отрицательно.

Вопреки доводам стороны защиты суд правильно оценил данные, характеризующие личность Эшанкулова, так как ссылка защиты на наличие у Эшанкулова поощрений, не опровергает факты нарушений режима отбывания наказания, в том числе злостных, за что он в период с 2008 по 2010 года три раза водворялся в штрафной изолятор.

Суд правильно отнесся критически к справке-характеристике, представленной защитой, поскольку она не заверена надлежащим образом. Кроме того, эта справка-характеристика не содержит указания на период, за который характеризовался Эшанкулов.

Между тем, представленные в суд органами предварительного расследования материалы дела содержат достаточно полные сведения о поведении осужденного Эшанкулова за весь период отбывания наказания, а отрицательная характеристика согласована с руководителем по воспитательной работе и утверждена начальником исправительной колонии 18 августа 2010 года.

Обстоятельств, смягчающих наказание Эшанкулову М.У., судом не установлено.

Вместе с тем, суд обоснованно признал в качестве отягчающих наказание обстоятельств наличие в его действиях опасного рецидива преступлений.

Кроме того, суд в соответствии со ст.58 ч.2 УК РФ в достаточной степени мотивировал назначение Эшанкулову отбывания первой части наказания в тюрьме.

Доводы прокурора о нарушении уголовно-процессуального закона, по причине того, что суд не указал решение о дополнительных видах наказания, судебная коллегия находит необоснованными, так как дополнительные наказания, предусмотренные уголовным законом за совершенные осужденными преступления, не являются обязательными.

При этом, оснований для рассмотрения вопроса о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью у суда не имелось, так как преступления, предусмотренные частью 3 статьи 228.1 УК РФ, совершены осужденными без использования какого-либо служебного положения.

Поскольку суд указал, что назначает наказание в виде лишения свободы без применения дополнительного наказания в отношении всех осужденных, оснований для приведения в приговоре конкретных видов дополнительного наказания, предусмотренных как частью первой, так и частью третьей статьи 228.1 УК РФ, не требовалось.

Судебная коллегия находит, что суд учел все обстоятельства, влияющие на степень наказания каждого из осужденных, назначил Левак А.В., Холмогорову С.Ю. и Эшанкулову М.У. наказание соразмерно содеянному каждым из них и с учетом принципа справедливости.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Апатитского городского суда Мурманской области от 27 июля 2011 года в отношении Левак А.В., Холмогорова С.Ю., Эшанкулова М.У. оставить без изменения, а кассационное представление прокурора, кассационные жалобы осужденных Левак А.В., Холмогорова С.Ю., Эшанкулова М.У. и кассационную жалобу адвоката Черновой А.Х., - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: