Судья Шохин А.К. Дело номер 22-2473

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Мурманск 22 ноября 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда в составе: председательствующего – Тимченко В.А..,

судей - Альдергот Н.В. и Грабельниковой Е.Л.,

при секретаре – Внук А.В.,

рассмотрела в судебном заседании от 22 ноября 2011 г. кассационное представление государственного обвинителя Шиловской Ю.М. и кассационные жалобы адвоката Бейдермана И.М. в интересах осужденного Мусатяна, осужденного Оробия А.Н. и адвоката Камочкина В.В. в интересах осужденного Оробия на приговор Ленинского районного суда г. Мурманска от 16 сентября 2011 г., которым

Мусатян А.В., ******, несудимый,

о с у ж д е н по ст. 291 ч. 1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. №162-ФЗ) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления сроком на три года; по ст.ст. 30 ч.3 и 291 ч. 1 УК РФ – к 2 годам лишения свободы с лишением права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления сроком на три года. На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ путем частичного сложении окончательно назначено 4 года лишения свободы с лишением права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления. На основании ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 5 лет с возложением обязанностей: не менять постоянное место жительства и работы без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного, не реже одного раза в месяц являться на регистрацию в данный государственный орган.

Оробий А.Н., ***, несудимый,

о с у ж д е н по ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3 и 291 ч. 1 УК РФ(в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. №162-ФЗ) к штрафу в размере 200 тысяч рублей с лишением права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления сроком на три года.

Заслушав доклад председательствующего; объяснение осужденных Мусатяна А.В., Оробия А.Н., адвокатов Стадника В.Н. в интересах Мусатяна и Камочкина В.В. в интересах Оробия, поддержавших доводы кассационных жалоб, а также частично поддержавших доводы кассационного представления в отношении редакции уголовного закона при квалификации действий осужденных; мнение прокурора Шиловской Ю.М., полагавшей приговор подлежащим отмене по указанным в представлении основаниям, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Мусатян признан виновным в даче взятки должностному лицу лично, а также покушение на дачу взятки должностному лицу через посредника. Оробий признан виновным в пособничестве в покушении на дачу взятки должностному лицу.

Преступления, как установил суд, совершены ими 10 и 11 ноября 2010 г. при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе адвокат Бейдерман И.М. в интересах осужденного Мусатяна выражает несогласие с приговором суда, находя его вынесенным с нарушением норм уголовно-процессуального закона. Заявляет о несоответствие выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам уголовного дела. В обоснование жалобы обращает внимание на показания свидетеля Б. о том, что денежные средства Мусатян передал ему, чтобы он «… стал выполнять его рекомендации и требования в дальнейшем», а не для того, чтобы он сорвал голосование при избрании ***. Кроме того, ссылается на постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Б. и Г., в которых указано, что у Б. не было умысла исполнить пожелание Мусатяна по срыву голосования, а Г. ни при каких обстоятельствах не планировал совершать незаконные действия, которые от него требовал Мусатян. Что, по мнению защитника, опровергает вывод суда в настоящем приговоре, что Б. и Г. согласились принять взятку. Полагает, что суд ошибочно оставил без внимания то обстоятельство, что после 13 ноября 2010 г. Мусатян отказался воздействовать на волю Б. и 17 ноября 2010 г. принял от него деньги назад. Полагает также, что судом не установлено точно, за что именно Мусатян передал деньги Г., поскольку показания Г. в данной части не соответствуют выводам суда, изложенным в описательно-мотивировочной части приговора. Суд не дал должной оценки показаниям Г., который после прослушивания фонограммы его разговора с Мусатяном, подтвердил принадлежность ему фразы, что «он будет тащить турнир Н.». В приговоре не полностью приведены показания свидетеля Бе., что он получал деньги от Мусатяна на проведение спортивного турнира. Эти показания подтверждены показаниями свидетелей К. и З., и не противоречат показаниям свидетелей Ко. и А.. Со ссылкой на п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам взяточничестве…» утверждает, что в действиях Мусатяна по организации покушения на дачу взятки *** Ш., отсутствует состав преступления, поскольку судом не установлено какие конкретно действия были исполнены Ш. для реализации высказанного намерения принять деньги. Обращает внимание на показания Ш. о том, что «когда Оробий клал деньги на стол, он вообще ничего не комментировал». Кроме того, полагает, что судом искусственно создано новое преступление по эпизоду с покушением на дачу взятки Ш., поскольку установлено, что денежные средства передавались в один день *** Б. и Г. с целью срыва голосования. Заявляет о нарушениях уголовно-процессуального закона, допущенных в ходе предварительного расследования, выразившихся в направлении на экспертизу 5 дисков с аудиозаписями, которые были осмотрены с участием понятых и признаны вещественными доказательствами уже после получения экспертного заключения. Осмотр данных дисков 12 февраля 2011 г. с 9 часов до 21 часа 55 минут, по мнению адвоката, проведен с нарушением закона, поскольку при осмотре не делались технические перерывы и перерыв на обед, а упаковка и опечатывание дисков проводились в отсутствие понятых. Кроме того, следствием не было предложено дать образцы голоса самому Мусатяну перед назначением экспертизы. Просит отменить приговор, и прекратить производство по делу за отсутствием в действиях Мусатяна А.В. состава преступления.

Адвокат Камочкин В.В. в своей кассационной жалобе в интересах осужденного Оробия А.Н. также выражает несогласие с приговором суда, находя выводы суда несоответствующими фактическим обстоятельствам дела, а сам приговор – постановленным с нарушением уголовно-процессуального закона и основанным на неправильном применении уголовного закона. В обоснование жалобы указывает на то, что в приговоре суда не приведены показания свидетелей Ш. и Т., данные ими в ходе судебного разбирательства, не раскрыто содержание результатов ОРД, противоречия в показаниях этих лиц, данных в ходе предварительного следствия, не оценены. Цитируя показания подсудимого Оробия в судебном заседании о том, что при передаче *** рублей Ш. по поручению Мусатяна, он лишь положил деньги на стол, чтобы посмотреть на реакцию Ш., не высказывал ему предложения принять деньги, и убрал деньги сразу же после того как убедился, что Ш. намерен голосовать за иную кандидатуру, защитник утверждает, что они подтверждены показаниями свидетелей Ш., В. и Т., и свидетельствуют о добровольном отказе Оробия от дачи взятки должностному лицу еще на стадии приготовления, а не покушения. Обращает внимание на то, что в приговоре суда не приведены в полном объеме показания свидетеля Ш., суд не выявил существенных противоречий в них в части предположений о цели передачи денег, и не дал этим противоречиям надлежащую оценку. В результате чего вывод суда о действиях, которые должны были быть выполнены за взятку, в нарушение ст. 302 УПК РФ и п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре», основан лишь на предположении и догадке свидетеля. Этот вывод суда противоречит и результатам ОРД, а именно содержанию аудиозаписи встречи 11 ноября 2010 г., из которой следует, что *** Ш. за взятку должен был проголосовать за Л.. Кроме того, обращая внимание на то, что преступление, предусмотренное ст. 291 ч. 1 УК РФ, относится к преступлениям небольшой тяжести, а Оробий не совершал действий непосредственно направленных на дачу взятки должностному лицу и отказался от преступления на стадии приготовления, защитник утверждает об отсутствии в действиях Оробия состава преступления, поскольку в силу ст. 30 ч. 2 УК РФ уголовная ответственность наступает только за приготовление к тяжкому и особо тяжкому преступлению. По мнению защитника, правильно квалифицировав действия Мусатяна, передавшего взятку через посредника, суд пришел к неправильному выводу о том, что покушение на дачу взятки должностному лицу совершено пособником Оробием лично. Просит отменить приговор суда и производство по делу в отношении Оробия А.Н. прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления.

Осужденный Оробий А.Н. в своей кассационной жалобе дополняет доводы кассационной жалобы своего защитника. Полагает, что неправильное применение судом уголовного закона повлекло необоснованное назначение ему дополнительного наказания в виде лишения права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления сроком на три года. Вывод суда о том, что им совершено преступление средней тяжести, находит противоречащим уголовному закону. Обращает внимание на то, что суд квалифицировал его действия в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г., а Федеральным законом от 04 мая 2011 г. № 97-ФЗ максимальная санкция ст. 291 ч. 1 УК РФ снижена с трех до двух лет лишения свободы, что не учтено судом при назначении ему дополнительного наказания. Просит отменить приговор суда и прекратить в отношении его уголовное дело за отсутствием состава преступления.

Государственный обвинитель Шиловская Ю.М. в кассационном представлении находит приговор суда подлежащим отмене в полном объеме в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в нем, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. В обоснование указывает, что органом предварительного расследования Мусатян обвинялся в том, что он лично дал взятку в виде денег в сумме по *** рублей *** Б. и Г., а также покушался совместно с Оробием на дачу аналогичной взятки *** Ш., за то, чтобы они на предстоящем 18 ноября 2010 г. голосовании по вопросу о назначении на должность *** голосовали так, как это было выгодно Мусатяну. Указанные действия были квалифицированы по ч. 2 ст. 291 УК РФ и ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 291 УК РФ как дача взятки и покушение на дачу взятки должностному лицу за совершение им незаконных действий. Несмотря на то, что в ходе судебного следствия обстоятельства, изложенные в фабуле обвинительного заключения, нашли свое подтверждение, суд ошибочно квалифицировал действия виновных по ч. 1 ст. 291 УК РФ. Выводы суда о том, что голосование *** является его правом, входит в круг его полномочий, находит несоответствующими фактическим обстоятельствам дела. Со ссылкой на ст. 37 Регламента ***, государственный обвинитель утверждает, что деньги передавались *** за совершение ими заведомо незаконных действий, поскольку на предстоящем голосовании они должны были «голосовать не лично, а в интересах Мусатяна». Суд не дал оценки тому обстоятельству, что взятка давалась *** не просто за участие в выборах, а с целью срыва голосования, то есть за действия, которые не вытекали из их полномочий. Неправильная квалификация действий осужденных повлекла назначение им несправедливого наказания, которое является чрезмерно мягким. Необоснованно, по мнению государственного обвинителя, суд назначил Мусатяну наказание с применением ст. 73 УК РФ, без должного учета тяжести и особой социальной значимости совершенных преступлений. Кроме того, полагает, что суд ошибочно квалифицировал действия осужденных в редакции Федерального закона № 162-ФЗ от 08 декабря 2003 г., поскольку Федеральным законом от 04 мая 2011 г. в ч. 1 ст. 291 УК РФ внесены изменения, снижен верхний предел наказания в виде лишения свободы. При этом суд вышел за пределы санкции, назначив Мусатяну наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, а Оробию – без учета положений ст. 66 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы. Окончательное наказание превышает пределы, предусмотренные ч. 2 ст. 69 УК РФ. В то же время назначенное Оробию наказание в виде штрафа в размере 200 тысяч рублей является чрезмерно мягким поскольку санкция ст. 291 ч. 1 УК РФ в редакции Федерального закона от 04 мая 2011 г. предусматривает штраф в размере от пятнадцатикратной до тридцатикратной суммы взятки. Государственный обвинитель полагает также, что суд не мотивировал применение дополнительного наказания в виде лишения права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления, поскольку в приговоре суда отсутствует вывод о невозможности сохранения за подсудимыми права занимать указанные должности. Просит отменить приговор суда, и направить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 379 ч. 1 п. 3 УПК РФ основанием к изменению приговора в кассационном порядке является неправильное применение уголовного закона.

Виновность Мусатяна в даче взятки должностному лицу лично, и в покушении на дачу взятки должностному лицу через посредника, а также виновность Оробия в пособничестве в покушении на дачу взятки должностному лицу, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств, достаточно полно и правильно приведенных в приговоре.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, что фактически не оспаривается в кассационных жалобах и представлении. Версия стороны защиты о том, что деньги передавались Мусатяном для организации спортивных мероприятий, были предметом исследования в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, и справедливо отвергнуты судом как несостоятельные. Судом первой инстанции дана надлежащая оценка показаниям свидетелей, в том числе и тем, на которые указывается в кассационных жалобах, а также другим доказательствам, представленным суду. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, регламентирующего порядок получения, закрепления и приобщения к делу доказательств, являющихся основаниями для признания доказательств недопустимыми, судом не установлено. Не усматривает таких оснований и судебная коллегия. Осмотр вещественных доказательств, полученного в соответствии с требованиями УПК РФ, после проведения их экспертного исследования, также не является основанием для признания такого доказательства недопустимым.

Доводы кассационных жалоб о добровольном отказе Мусатяна и Оробия от совершения преступления по эпизоду с Ш. на стадии приготовления, также были предметом исследования в суде первой инстанции и справедливо отвергнуты им как неосновательные. То обстоятельство, что *** Ш. отказался принять деньги от Оробия, не свидетельствует об отсутствии состава преступления в действиях взяткодателя и его пособника. Аналогичная позиция закреплена и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 23 декабря 2010 г. В случаях, когда должностное лицо, или лицо, осуществляющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, отказалось принять взятку или предмет коммерческого подкупа, взяткодатель, или лицо, передающее предмет взятки или подкупа, несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное ст.ст. 291, 204 УК РФ.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия Мусатяна по передаче незаконного денежного вознаграждения *** Г. и Б., а также покушение на передачу им незаконного денежного вознаграждения *** Ш. через пособника Оробия, следует квалифицировать как два самостоятельных преступления. Несмотря на единую цель передачи взяток (совершение *** одинаковых действий в интересах взяткодателя), поскольку незаконные денежные вознаграждения передавались разным должностным лицам, каждый из которых должен был совершить действия в интересах взяткодателя, действия взяткодателя в отношении каждого должностного лица образуют самостоятельный состав преступления.

Доводы кассационного представления о том, что действия Мусатяна и Оробия надлежит квалифицировать по ч. 2 ст. 291 УК РФ и ч. 3 ст. 30 и ч. 2 ст. 291 УК РФ как дача взятки и покушение на дачу взятки должностному лицу за совершение им незаконных действий, ввиду того, что деньги передавались *** за совершение ими заведомо незаконных действий, поскольку на предстоящем голосовании они должны были «голосовать не лично, а в интересах Мусатяна», судебная коллегия находит неосновательными.

Как правильно установлено судом первой инстанции и отражено в описательно-мотивировочной части приговора, голосование *** в интересах Мусатяна не противоречило положению п. 1 ст. 37 Регламента ***, вменяющему в обязанность *** голосовать лично. Нарушением данного пункта Регламента следует считать голосование *** не лично, а через иных лиц. Выбор же *** как голосовать – (в чьих интересах отдать свой голос, голосовать против всех, либо выразить свое волеизъявление в иной форме, в том числе и испортить свой бюллетень), не свидетельствует о незаконности действий самого ***.

Доводы кассационного представления государственного обвинителя и кассационной жалобы осужденного Оробия о неправильном применении судом уголовного закона при назначении осужденным дополнительного наказания в виде лишения права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления, а также о недостаточной мотивировке данного решения, судебная коллегия также находит неосновательными.

Как следует из описательно-мотивировочной приговора суда дополнительное наказание в виде лишения права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления, назначено судом в порядке, предусмотренном ст. 47 УК РФ. При этом суд мотивировал назначение данного наказания тем, что при совершении преступлений осужденные использовали свой статус *** органа местного самоуправления, с целью предупреждения совершения ими новых преступлений с использованием занимаемых должностей. Данный вывод свидетельствует о признании судом невозможным сохранения за осужденными права занимать определенные должности.

Вместе с тем, как правильно отражено в кассационном представлении государственного обвинителя и в кассационных жалобах суд первой инстанции неправильно применил уголовный закон, квалифицировав действия осужденных по ст.ст. 291 ч. 1,. 30 ч. 3 и 291 ч. 1 УК РФ в редакции Федерального закона от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ.

В соответствии со ст. 10 ч. 1 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание, или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

Суд первой инстанции не учел, что Федеральным законом № 97-ФЗ от 04 мая 2011 г. в ч. 1 ст. 291 УК РФ внесены изменения – санкция наиболее строгого вида наказания за совершение данного преступления лишения свободы снижена с 3 лет до 2 лет. При назначении наказания Мусатяну в размере 2 лет 6 месяцев лишения свободы за оконченное преступление, и в размере 2 лет лишения свободы за покушение на преступление с учетом требований ст. 66 УК РФ, суд вышел за пределы санкции. Окончательное наказание Мусатяну по совокупности преступлений назначено судом с нарушением требований ч. 2 ст. 69 УК РФ, поскольку оно превышает более чем наполовину максимальный срок в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суда ошибочно указано о совершении обоими подсудимыми преступлений средней тяжести. С учетом изменений в санкции ч. 1 ст. 291 УК РФ Федеральным законом от 04 мая 2011 г. № 97-ФЗ, снизившим срок наиболее строгого наказания за данное преступление с 3 лет до 2 лет лишения свободы, совершенные подсудимыми преступления следует относить к категории преступлений небольшой тяжести.

Поэтому судебная коллегия считает необходимым изменить приговор суда – исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении обоими подсудимыми преступлений средней тяжести; квалифицировать действия осужденных Мусатяна по ст.ст. 291 ч. 1, 30 ч. 3 и 291 ч. 1 УК РФ (в ред. Федерального закона № 97-ФЗ от 04 мая 2011 г).; Оробия по ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3 и 291 ч. 1 УК РФ (в ред. Федерального закона № 97-ФЗ от 04 мая 2011 г.); смягчить назначенное Мусатяну наказание по ст. 291 ч. 1 УК РФ до 1 года 10 месяцев лишения свободы, по ст.ст.30 ч. 3 и 291 ч. 1 УК РФ до 1 года 5 месяцев лишения свободы, назначенное ему окончательное наказание по совокупности преступлений на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний – до 2 лет 6 месяцев лишения свободы; а также смягчить назначенное Оробию наказание до штрафа в размере 190 тысяч рублей.

В то же время доводы кассационного представления о чрезмерной мягкости наказания осужденному Оробию наказания в виде штрафа в размере 200 тысяч рублей, поскольку санкцией уголовного закона предусмотрен штраф в размере от пятнадцати до тридцатикратного размера взятки, судебная коллегия находит не основанными на законе.

Федеральным законом № 97-ФЗ от 04 мая 2011 г. санкция наказания в виде штрафа в ч. 1 ст. 291 УК РФ изменена по сравнению с прежней редакцией закона и предусмотрена в размере от пятнадцатикратной до тридцатикратной суммы взятки. Санкция данной нормы в прежней редакции закона предусматривала размер штрафа до 200 тысяч рублей. В соответствии с положениями ч. 1 ст. 10 УК РФ, поскольку Оробий признан виновным в преступлении, совершенном до вступления в силу нового уголовного закона, нормы нового закона, ухудшающие его положение, применены быть не могут.

Доводы кассационного представления о необоснованном назначении судом условного наказания осужденному Мусатяну судебная коллегия также находит неосновательными.

Вывод суда о том, что осужденный Мусатян может быть исправлен без изоляции от общества с назначением ему условного наказания на основании ст. 73 УК РФ, судом первой инстанции в достаточной степени мотивирован. При этом суд учел положительную характеристику осужденного, отсутствие обстоятельств, отягчающих его наказание, наличие у него на иждивении троих малолетних детей, что обоснованно признано судом в качестве смягчающего обстоятельства.

Оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления и кассационных жалоб судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А :

Приговор Ленинского районного суда г. Мурманска от 16 сентября 2011 г. в отношении Мусатяна А.В. и Оробия А.Н. изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении обоими подсудимыми преступлений средней тяжести, указав о совершении ими преступлений небольшой тяжести.

Переквалифицировать действия Мусатяна А.В. с ч. 1 ст. 291 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ) на ст.291 ч. 1 УК РФ (в ред. Федерального закона № 97-ФЗ от 04 мая 2011 г), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 10 месяцев с лишением права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления сроком на три года; переквалифицировать действия Мусатяна А.В. с ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 291 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ) на ст.ст. 30 ч. 3 и 291 ч. 1 УК РФ (в ред. Федерального закона № 97-ФЗ от 04 мая 2011 г.), по которым назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 1 год 5 месяцев с лишением права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления сроком на три года; на основании ст. 69 ч. 2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Мусатяну наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев с лишением права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления сроком на три года.

Переквалифицировать действия Оробия А.Н. с ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 291 УК РФ (в ред. Федерального закона от 08 декабря 2003 г. № 162-ФЗ) на ст.ст. 33 ч. 5, 30 ч. 3 и 291 ч. 1 УК РФ (в ред. Федерального закона № 97-ФЗ от 04 мая 2011 г.), по которым назначить ему наказание в виде штрафа в размере 190 тысяч рублей с лишением права занимать выборные должности в государственных органах, органах местного самоуправления сроком на три года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи