Судья Харламов Н.Н. Дело № 22-50/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Мурманск 12 января 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда

в составе:

председательствующего Кирюшина А.К.

судей Шайдуллина Н.Ш., Иванова А.А.

при секретаре Жиделевой Ю.С.

рассмотрев в судебном заседании

от «12» января 2012 года

кассационное представление прокурора г.Кандалакша Мурманской области Степановой Т.В., кассационные жалобы осужденных Харченко А.В., Кожемякина Д.П., адвоката Вершинина В.А. в интересах осужденного Кожемякина Д.П.

на приговор Кандалакшского городского суда Мурманской области

от 01 ноября 2011 года, которым

ХАРЧЕНКО А.В., *** года рождения, уроженец ***, гражданин ***, судимый:

- 13.08.2008 года по ч.1 ст.159, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ с применением ч.2 ст.69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

- 25.03.2009 года по ч.1 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 2 годам 10 месяцам лишения свободы, освобожден 29.10.2010 года условно-досрочно на неотбытый срок 5 месяцев 28 дней;

- 09.08.2011 года (с учетом кассационного определения от 29.09.2011 года) по п. «б» ч.2 ст.158, п. «в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.159, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, ч.1 ст.158, п.п. «б, в» ч.2 ст.158, ч.1 ст.158, п.п. «б, в» ч.2 ст.158, п. «б» ч.2 ст.158, п. «б» ч.2 ст.158, п. «б» ч.2 ст.158, п. «б» ч.2 ст.158, п. «б» ч.2 ст.158, п. «б» ч.2 ст.158, п.п. «б, в» ч.2 ст.158, УК РФ с применением ч.2 ст.69 УК РФ к 4 годам лишения свободы;

- 26.09.2011 года по ч.2 ст.325, ч.1 ст.158 УК РФ, на основании ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам 10 месяцам лишения свободы;

- 19.10.2011 года по ч.1 ст.158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам 11 месяцам лишения свободы;

- 24.10.2011 года по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы,-

осужден по п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы,

ч.1 ст.228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет.

В соответствии с ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение от наказания по приговору от 25.03.2009 года и на основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору от 25.03.2009 года и назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 1 месяц.

На основании ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием назначенным по приговору от 09.08.2011 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 11 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

КОЖЕМЯКИН Д.П., *** года рождения, уроженец ***, гражданин ***, судимый

- 27.03.2001 года по п.п. «а, в, г» ч.2 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ от 13.06.1996 года) с применением ст.64 УК РФ к 3 годам 5 месяцам лишения свободы, по постановлению от 05.09.2002 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 8 месяцев 8 дней;

- 07.04.2003 года по ч.3 ст.30 ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ от 31.10.2002 года) с применением ст.64 УК РФ, на основании ст.70 УК РФ к 2 годам 5 месяцам лишения свободы;

- 27.06.2003 года по п. «д» ч.2 ст.111 УК РФ (с учетом постановления от 07.04.2008г.) к 7 годам 6 месяцам, а на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 7 годам 9 месяцам лишения свободы,-

осужден по п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы,

ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Харченко А.В. и Кожемякин Д.П. признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств, совершенном группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере.

Кроме того Харченко А.В. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления, как установил суд, совершены 25.02.2011 года, 01.03.2011 года и в период с 27.02.2011 года до 16 часов 45 минут 01.03.2011 года при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Заслушав доклад судьи Шайдуллина Н.Ш., выслушав осужденного Харченко А.В., участвовавшего в судебном заседании посредством видеоконференц-связи, поддержавшего доводы своей кассационной жалобы, адвоката Синева И.С., в интересах Харченко А.В. просившего приговор изменить по доводам жалобы осужденного, мнение прокурора Теткина К.Б., поддержавшего представление в части необходимости исключения из приговора в отношении Харченко А.В. ссылки на ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении наказания, а в остальной части просившего оставить приговор без изменения, судебная коллегия,-

УСТАНОВИЛА:

в кассационном представлении прокурор г.Кандалакши Мурманской области Степанова Т.В., не оспаривая приговор в части осуждения Кожемякина Д.П., а также правильности квалификации действий Харченко А.В., вида и размера назначенного ему наказания, находит приговор подлежащим изменению в связи с нарушением уголовного закона при назначении наказания Харченко А.В.

В обоснование указывает, что судом ошибочно назначено Харченко А.В. окончательное наказание в порядке ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 09.08.2011 года, поскольку данные положения были применены ранее при вынесении приговора от 26.09.2011 года.

Кроме того, судом не принято во внимание то обстоятельство, что на момент вынесения обжалуемого приговора от 01.11.2011 года Харченко А.В. был осужден по другим приговорам от 26.09.2011 года, 19.10.2011 года и 24.10.2011 года.

В связи с чем просит исключить из приговора указание на назначение Харченко А.В. окончательного наказания по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ, а также решить вопрос, связанный с исполнением приговоров от 01.11.2011 года, 19.10.2011 года и 24.20.2011 года в соответствии с требованиями п.10 ч.1 ст.397 УПК РФ.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Харченко А.В. выражает несогласие с приговором суда, полагая, что его действия подлежат переквалификации с ч.1 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ.

Осуждение по эпизоду сбыта наркотических средств К. считает основанным на недопустимых доказательствах. При этом, ссылаясь на показания осужденного Кожемякина Д.П. а также самого К., указывает, что у последнего в наличии было пять свертков с наркотическим средством, однако, несмотря на то, что содержание наркотических средств и их вес в них мог быть разным, сотрудники УФСКН смешали содержимое данных свертков, направив наркотическое средство на экспертное исследование, тем самым, по его утверждению, для искусственного создания более крупной массы наркотиков.

По эпизоду незаконного приобретения и хранения наркотических средств указывает, привезенных из Санкт-Петербурга, указывает, что с 1996 года является наркозависимым лицом, и данное наркотическое средство приобрел для личного употребления. Полагает, что доказательств, подтверждающих приобретение наркотиков с целью их последующего сбыта, по его мнению, в материалах дела не имеется.

Просит прекратить уголовное преследование по эпизоду сбыта наркотических средств К., переквалифицировать его действия с ч.1 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, не назначать наказание по совокупности преступлений.

В кассационной жалобе осужденный Кожемякин Д.П., не отрицая факта сбыта К. наркотического средства, содержащегося в пяти свертках, утверждает, что выводы суда о сбыте им 7 (семи) свертков с героином, не соответствуют фактическим обстоятельствам, при этом, аналогично Харченко, полагает, что представление на экспертизу всей массы наркотических средств, а не по отдельности содержимого каждого из свертков, является незаконным.

Кроме того считает, что поскольку сбыт наркотических средств К. происходил под наблюдением сотрудников УФСКН, содеянное им должно расцениваться как покушение на сбыт.

Не отрицая фактов приобретения, хранения и перевозки наркотических средств из Санкт-Петербурга, выражает несогласие с квалификацией действий как приготовление к сбыту. Выводы с уда находит основанными на предположениях органа следствия. Просит разобраться по существу дела и принять законное решение.

В кассационной жалобе адвокат Вершинин В.А. в интересах Кожемякина Д.П., оспаривая приговор, находит содержащиеся в нем выводы о виновности осужденного основанными на предположениях и недопустимых доказательствах.

В обоснование указывает, что в основу приговора положены показания осужденных, данные ими в ходе предварительного следствия и не подтвержденные в судебном заседании.

Обращает внимание на наличие противоречий, которые не были устранены ни в ходе предварительного следствия, ни в суде. Так, в частности, остался неразрешенным вопрос о появлении, помимо 5-ти сбытых Кожемякиным, еще двух свертков с наркотиками, изъятых у К..

Также остался без ответа вопрос поставленный эксперту о том, какое количество и какого вещества содержалось в каждом из представленных на исследование свертков, поскольку эксперт перед исследованием ссыпал содержимое всех свертков в одно целое. Данное доказательство, положенное в основу обвинения, считает недопустимым.

Отмечает, что Кожемякин Д.П. и Харченко А.В. являются лицами, употребляющими наркотические средства, и доказательств того, что осужденные собирались сбыть наркотические средства, приобретенные в Санкт-Петербурге, представлено не было.

Просит приговор изменить, прекратить уголовное преследование Кожемякина Д.П. по эпизоду сбыта наркотических средств К. как основанное на недопустимых доказательствах; переквалифицировать действия Кожемякина Д.П. с ч.1 ст.30 и п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, и с учетом смягчающих обстоятельств, смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката государственный обвинитель Ф.С.А. находит доводы жалобы несостоятельными и просит приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления и жалоб, судебная коллегия находит приговор в отношении Харченко А.В. подлежащим изменению а в отношении Кожемякина Д.П. законным и обоснованным.

Выводы суда о доказанности вины Кожемякина Д.П. и Харченко А.В. в сбыте наркотического средства-героина массой 1,251 грамма лицу под псевдонимом «К.» при обстоятельствах, изложенных в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании.

Так, вина осужденных в указанном преступлении подтверждается их собственными показаниями, в том числе на предварительном следствии, обоснованно признанными судом правдивыми в той их части, в которой они согласуются между собой, соответствуют фактическим обстоятельствам происшедшего, подтверждаются другими доказательствами.

Так Харченко в суде не отрицал, что передавал Кожемякину наркотик указанного наименования в такой массе, указав, что не знал о намерениях последнего сбыть героин. Кожемякин в суде подтвердил показания Харченко в части передачи ему героина весом 1,251 грамма.

Из показаний свидетеля под псевдонимом «К.» в судебном заседании видно, что он 25 февраля 2011 года приобрел в подъезде одного из домов г. Кировска у Кожемякина, с которым ранее отбывал наказание в одной колонии, героин в 5 свертках и сразу после покупки был задержан сотрудниками наркоконтроля, изъявшими у него 7 свертков с наркотическим средством. При этом, настаивая на приобретении у Кожемякина 5-ти свертков, «К.» отказался от дачи показаний относительно природы появления у него и изъятых непосредственно после задержания еще двух свертков с героином.

Между тем с учетом данных, отраженных в справке о проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» (т. 1 л.д.116), показаний «К.» в суде о том, что до приобретения героина у Кожемякина у него при себе наркотических средств не имелось, справки эксперта об однотипности состава вещества во всех 7 пакетиках, изъятых у «К.», отмеченных выше показаний осужденных о передаче одним (Харченко) и приобретении другим (Кожемякиным) героина весом 1,251 грамма, судом сделан правильный вывод о сбыте Кожемякиным в соучастии с Харченко указанной массы наркотического средства.

Доводы жалоб о том, что обвинение Кожемякина Д.П. и Харченко А.В. основано на недопустимых доказательствах, без ссылки на конкретные данные не могут быть признаны состоятельными.

Утверждение защитника Кожемякина о допущенных нарушениях при экспертном исследовании вещества, обнаруженного в 7-ми свертках, изъятых при задержании «К.», что влечет признание доказательства недопустимым, не основано на материалах дела. Так при исследовании содержимого пакетиков от каждого из них отбирались пробы, по результатам исследования которых сделан вывод об однотипности по составу вещества, содержащего основные компоненты героина (диацетилморфина, моноацетилморфина, ацетилкодеина). Данный факт отражен в справке эксперта (т.1 л.д.111), в которой также указано, что вещество было переупаковано в фольгированный сверток серебристого цвета.

Согласно заключению эксперта № *** от 18 марта 2011 года именно в такой упаковке оно поступило в ЭКО Управления ФСКН РФ по Мурманской области, экспертам которого было поручено проведение химической экспертизы, по выводам которой представленное вещество является героином (диацетилморфином).

Таким образом, результаты предварительного исследования изъятого у «К.» вещества, не противоречат данным, полученным по итогам проведения экспертизы, что дает основание полагать, что предметом такой экспертизы явилось вещество, однородное по своему содержанию во всех пакетиках, обнаруженных при задержании приобретателя наркотика. При таком положении смешение вещества в один пакет для последующего его исследования в экспертно-криминалистическом отделе, не может быть признано нарушением существующих норм проведения экспертизы, как об этом фактически указывают в своих жалобах осужденные и адвокат Вершинин В.А. Более того, доводы их жалоб не содержат ссылок на конкретные нарушения, допущенные экспертами, что могло бы в свою очередь повлиять на решение вопроса о допустимости доказательств.

При таком положении осуждение Кожемякина Д.П. и Харченко А.В. по данному эпизоду за незаконные действия, связанные со сбытом всего объема наркотического средства, изъятого у «К.», является правильным. В равной степени это относится и к выводам суда о том, что такие действия осужденные совершили по предварительному сговору между собой.

Так, исследовав показания осужденных на предварительном следствии в связи с наличием существенных противоречий по сравнению с данными ими в судебном заседании, суд установил, что Харченко в начале декабря 2010 года предложил Кожемякину заняться совместной продажей героина, приобретаемого им, Харченко; Кожемякину же отводилась роль сбытчика наркотика. При этом протоколы допросов Кожемякина Д.П. и Харченко А.В. содержат указание на конкретные имена лиц, которым они сбывали героин.

Более того в судебном заседании оба они признали, что в конце февраля 2011 года Кожемякин по предложению Харченко ездил в Санкт-Петербург для приобретения крупной партии наркотиков, при этом Кожемякин указал на обстоятельства, при которых он приобрел героин, а Харченко на лицо, при посредничестве которого он договаривался о покупке наркотика.

Из материалов дела видно, что Кожемякин 01.03.2011 года был задержан сотрудниками нарконтроля на перегоне между станциями Княжая и Кандалакша, при этом при нем был обнаружен сверток с героином общей массой 42,219 грамма. В это же день был задержан на железнодорожном вокзале ст. Апатиты и Харченко, по месту жительства которого в гор. Апатиты в ходе проведения обыска, помимо наркотического средства-героина весом 0,55 грамма, были обнаружены электронные весы.

При таком положении, а также принимая во внимание количество приобретенного Кожемякиным героина, выводы суда о том, что сбыт «К.» героина был заранее согласован осужденными, а 42,219 грамма героина предназначались для последующего сбыта, являются правильными.

В основу указанных выводов суда об обстоятельствах содеянного Кожемякиным Д.П. и Харченко А.В. положена достаточная совокупность проверенных в суде достоверных доказательств: показания осужденных, свидетеля, заключения судебных экспертиз, протоколы осмотра и иных следственных действий, в связи с чем судебная коллегия находит их обоснованными.

Оснований для отмены либо изменения приговора по доводам кассационных жалоб не имеется.

Утверждение Кожемякина о неправильной квалификации его действий как оконченного сбыта по эпизоду продажи героина «К.», основано на неправильном толковании уголовного закона.

По смыслу ч.3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. К таковым, в частности, можно отнести случаи пресечения сотрудниками правоохранительных органов, осуществлявших оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки, действий сбытчика, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.

Таких данных материалы дела не содержат. Проведение в отношении приобретателя наркотика «К.» ОРМ «наблюдение» нельзя отнести к случаям, когда действия сбытчика находятся под контролем правоохранительных органов.

Юридическая оценка действиям Кожемякина Д.П. и Харченко А.В. по эпизодам сбыта в крупном размере наркотического средства «К.» и приготовления к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере по эпизоду с 42,219 гр. героина, как совершенных группой лиц по предварительному сговору является правильной и оснований для ее изменения не имеется.

Содеянное Харченко А.В. по факту приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства-героина массой 0,55 грамма, что составляет крупный размер, правильно квалифицировано по ч. 1 ст. 228 УК РФ и данная квалификация в жалобе осужденным не оспаривается.

Наказание виновным за совершенные деяния назначено с учетом требований закона, является справедливым, поскольку соответствует характеру и степени общественной опасности преступлений, обстоятельствам их совершения, данных о личности осужденных, а также обстоятельствам, смягчающим и отягчающим наказание. Оснований для его смягчения не имеется.

Вместе с тем из резолютивной части приговора в отношении осужденного Харченко подлежит исключению ссылка на применение ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении окончательного наказания, поскольку, как правильно указано в представлении прокурора, положения данной нормы о назначении наказания по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием, назначенным по приговору от 09.08.2011 года, были применены ранее при вынесении приговора от 26.09.2011 года.

Ссылка в представлении на необходимость решения вопроса об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров судом кассационной инстанции не основана на законе, поскольку такого рода вопросы разрешаются судом, постановившим последним по времени приговор в порядке ст.ст. 397 и 399 УПК РФ.

Кроме того из вводной части приговора в отношении Харченко подлежит исключению указание о судимостях по приговорам от 08.07.2004г. и 20.03.2006г. как погашенных по сроку, а также судимости по приговору от 25.07.2011г. как отмененного кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Мурманского областного суда от 04.10.2011г., а также вводная часть подлежит дополнению ссылкой на состоявшиеся в отношении Харченко до вынесения настоящего приговора, судебные решения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия,-

О П Р Е Д Е Л И Л А:

приговор Кандалакшского городского суда Мурманской области от 01 ноября 20121 года в отношении Харченко А.В. изменить, исключить из его вводной части указание на судимости по приговорам от 08 июля 2004 года, 20 марта 2006 года и от 25 июля 2011 года, а из резолютивной части ссылку на ч. 5 ст. 69 УК РФ при назначении наказания.

Дополнить вводную часть приговора указанием на судимости Харченко А.В. по приговорам:

-от 26.09.2011 года с осуждением по ч.2 ст.325, ч.1 ст.158 УК РФ, на основании ч.2 ст.69, ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам 10 месяцам лишения свободы;

- от 19.10.2011 года с осуждением по ч.1 ст.158 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы, на основании ч.5 ст.69 УК РФ к 4 годам 11 месяцам лишения свободы;

- 24.10.2011 года с осуждением по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.158 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

Считать Харченко А.В. осужденным по настоящему делу к окончательному наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет 1 месяц с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части, а также этот же приговор в отношении Кожемякина Д.П. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденных и адвоката Вершинина В.А -без удовлетворения.

Кассационное представление прокурора г.Кандалакша Мурманской области Степановой Т.В. удовлетворить частично.

Председательствующий:

Судьи: