Судья Муратова А. В. Дело № 22-2562
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Мурманск «23» декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Мурманского областного суда
в составе:
председательствующего Шайдуллина Н.Ш.
судей Альдергот Н.В. и Ганичевой В.В.
при секретаре Иовлевой А.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании
«23» декабря 2010 года
кассационное представление прокурора Ловозерского района Швецова С. А.,
кассационные жалобы осужденных Зайцева В. А. и Ожегова И. А.
на приговор Ловозерского районного суда Мурманской области
от «22» октября 2010 года, которым
Зайцев В.А., *** года рождения, уроженец ***, судимый:
- 04.05.2005г. по ст. 158 ч. 3 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев;
-13.12.2005г. по ст. 30 ч. 3, ст. 70 УК РФ по совокупности к 3 годам лишения свободы, освобожденный 15.09.08 г. по отбытии срока наказания,-
осужден:
-по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы,
-по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ с применением ст. 62 УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы;
на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима;
Ожегов И.А., *** г.р., уроженец ***, ранее судимый:
- 09.08.2005г. по ч. 3 ст. 30, пп. «а,б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы;
- 07.11.2005г. по ст. 69 ч.5 УК РФ с учетом наказания по приговору от 09.08.2005 г. к 2 годам 1 месяцу лишения свободы;
-19.05.2006г. по ст. 161 ч. 2 п. «а,г» УК РФ к 2 годам 6 месяцам, а в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ с учетом наказания по приговору от 07.11.2005г. к 2 годам 9 месяцам лишения свободы, освобожденный 16.02.2007г. условно - досрочно по постановлению суда от 06.02.2007 г. на неотбытый срок 1 год 3 месяца 2 дня,
- 19.10.2007г. по ст. 70 УК РФ с учетом наказания по приговору от 19.05.2006г. окончательно к 1 году 8 месяцам лишения свободы;
- 04.04.08 г. по ст. ст. 69 ч. 5 УК РФ с учетом наказания по приговору от 19.10.2007 г. к 7 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, (неотбытая часть наказания 4 года 3 месяца 15 дней),-
осужден по ст. 30 ч. 3, ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 04.04.2008 г. и окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
По данному приговору также осуждена Бушманова М. Н., приговор в отношении которой не обжалован.
Зайцев В. А. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере и покушении на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.
Преступления, как установил суд, совершены им 20 и 22 июня 2010 года в *** при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Ожегов И. А. признан виновным в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
Преступление, как установил суд, совершено им 21 июня 2010 года в *** при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Заслушав доклад судьи Шайдуллина Н. Ш., объяснения осужденного Ожегова И. А. с использованием системы видеоконференц-связи, выступление адвоката Богаевской Т. Е., поддержавшей доводы жалобы осужденного Ожегова И. А., а также в интересах осужденного Зайцева В. А. поддержавшей доводы его жалобы и возражавшей против доводов кассационного представления в части отмены приговора в связи с его несправедливостью, мнение прокурора Пименовой Е.В., поддержавшей представление в части и полагавшей приговор в отношении Зайцева подлежащим изменению в связи с неправильным установлением вида рецидива и исправительной колонии, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
в кассационном представлении прокурор Ловозерского района Ш. оспаривает приговор в отношении Зайцева В. А., считая его незаконным, а назначенное наказание несправедливым вследствие его чрезмерной мягкости.
Полагает, что суд ошибочно определил в действиях Зайцева опасный, а не особо опасный рецидив, так как он, имея две судимости за тяжкие преступления, совершил особо тяжкое преступление. Данное нарушение закона повлекло определение неправильного вида исправительного учреждения, поскольку лицам, совершившим преступление при особо опасном рецидиве, назначается для отбывания лишения свободы колония особого режима
Кроме того, полагает необоснованным признание судом смягчающих обстоятельств по делу, а именно, удовлетворительной характеристики, явки с повинной и активного способствования раскрытию преступления, исключительными, указывая, что явка с повинной была дана осужденным уже после того, как на него указали как на лицо, причастное к незаконному обороту наркотических средств.
Также прокурор считает, что суд незаконно применил положения ст. 62 УК РФ при назначении наказания Зайцеву, так как в его действиях усматривается такое отягчающее обстоятельство, как особо опасный рецидив.
Обращает внимание на то, что применяя правила ст. 64 УК РФ при определении размера наказания, необоснованно назначив Зайцеву 2 года 8 месяцев лишения свободы.
С учетом активной роли Зайцева и тяжести совершенных преступлений полагает, что судом назначено чрезмерно мягкое наказание. В связи с изложенным, приговор суда в отношении Зайцева просит отменить.
В кассационной жалобе осужденный Зайцев В. А. оспаривает приговор, находя его несправедливым в части назначенного наказания. С учетом смягчающих обстоятельств - явки с повинной, раскаяния в содеянном, активного сотрудничества со следствием, просит смягчить наказание, применив положения ст. 64 УК РФ. Также в обоснование своей просьбы просит учесть наличие у него малолетнего ребенка, и ряда хронических заболеваний – ВИЧ, гепатита В, и гастрита желудка, сведений о которых нет в уголовном деле по причине недобросовестности следователя.
В кассационной жалобе осужденный Ожегов И. А. также оспаривает приговор в части назначенного наказания вследствие его суровости. Полагает, что судом не в полном объеме исследованы смягчающие обстоятельства по делу (признание вины, раскаяние в содеянном, способствование раскрытию преступления) с учетом которых просит назначить наказание с применением правил ст. 68 ч. 3 УК РФ. Также обращает внимание, что он администрацией колонии характеризуется положительно, работает по благоустройству помещений, состоит в самодеятельной организации, имеет поощрения, посещает общеобразовательную школу.
В возражениях на кассационные жалобы осужденных прокурор находит содержащиеся в них доводы несостоятельными. Приговор суда в отношении Ожегова И. А. считает законным и не подлежащим изменению, а в отношении Зайцева В. А. подлежащим отмене по доводам, изложенным в кассационном представлении.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор в отношении Зайцева подлежащим изменению, а в отношении Ожегова законным и обоснованным.
Выводы суда о доказанности вины Зайцева и Ожегова в совершении вышеуказанных преступлений соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, оценка которым произведена с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ.
Действия осужденных получили правильную юридическую оценку, которая как в жалобах, так и в представлении не оспаривается.
Вместе с тем, при определении вида рецидива, при котором Зайцев совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, суд допустил ошибку.
Согласно ст.18 УК РФ:
1. Рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.
2. Рецидив преступлений признается опасным:
а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы;
б) при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.
3. Рецидив преступлений признается особо опасным:
а) при совершении лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы;
б) при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно два раза было осуждено за тяжкое преступление или ранее осуждалось за особо тяжкое преступление.
4. При признании рецидива преступлений не учитываются:
а) судимости за умышленные преступления небольшой тяжести;
б) судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет;
в) судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном статьей 86 УК РФ.
По смыслу закона, если по первому приговору лицо было осуждено за тяжкое преступление к лишению свободы условно, а при вынесении второго приговора за новое преступление суд на основании части 5 статьи 74 УК РФ отменил условное осуждение и назначил наказание в соответствии со статьей 70 УК РФ, то при постановлении третьего приговора за вновь совершенное преступление первая судимость должна учитываться при определении наличия в действиях лица рецидива преступлений.
Как видно из материалов дела, Зайцев ранее был дважды судим за тяжкое преступление, при этом условное осуждение, назначенное ему по приговору от 04.05.2005г. было отменено приговором от 13.12.2005г. При таком положении судимость по приговору от 04.05.2005г. должна учитываться при определении наличия в действиях Зайцева рецидива.
При таком положении и в соответствии с положениями п. «г» ч. 1 ст. 58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы при особо опасном рецидиве преступлений, лишение свободы назначается в исправительных колониях особого режима.
Доводы представления о назначении Зайцеву наказания, не соответствующего тяжести преступления и личности осужденного, не могут быть признаны убедительными. Суд нашел ряд обстоятельств, смягчающих наказание осужденного, исключительными, о чем прямо указал в приговоре, и с данным выводом суда первой инстанции судебная коллегия соглашается.
В резолютивной части приговора при назначении Зайцеву наказания по ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ суд ошибочно сослался на ст. 62 УК РФ. Данная норма не могла быть применена к осужденному, поскольку суд установил наличие в действиях Зайцева отягчающего обстоятельства.
При таком положении указание на ст. 64 УК РФ, не могут быть признаны состоятельными.
Нет оснований и для удовлетворения жалобы Ожегова, который также ссылается на чрезмерную суровость наказания.
При решении данного вопроса суд пришел к правильному выводу о том, что Ожегову оно должно быть назначено с учетом положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Поскольку Ожегов совершил преступление в период неотбытой части наказания, суд обоснованно окончательное наказание назначил по совокупности приговоров, которое, как и наказание за совершенное деяние, отвечает требованиям справедливости.
На основании изложенного и руководствуясь ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
приговор Ловозерского районного суда Мурманской области от 22 октября 2010 года в отношении Зайцева В.А. изменить, исключить из приговора ссылку на совершение им преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ при опасном рецидиве, считать его совершившим данное преступление при особо опасном рецидиве, назначив для отбывания наказания исправительную колонию особого режима.
Считать его осужденным по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ к 2 годам 8 месяцам лишения свободы с применением ст. 62 УК РФ.
В остальной части, а также этот же приговор в отношении Ожегова И.А. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденных -без удовлетворения.
Кассационное представление прокурора Ловозерского района Ш. удовлетворить частично.
Председательствующий:
Судьи: