Приговор по ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ отменен

Судья 1-й инстанции: Дело № 44у-69/2010

Цурун А.В.

Судьи 2-й инстанции:

Нестеренко Т.Н.

Марченко Е.Г. - докладчик

Жиделев Д.Л.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

суда надзорной инстанции

г. Магадан 18 ноября 2010 года

Президиум Магаданского областного суда в составе:

председательствующего - Чижовой В.К.,

членов президиума: Гаджиевой С.А., Лапшина П.В.,

рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе Баркуна Е.Е. на приговор Магаданского городского суда от 29 июля 2010 года, которым

Баркун Е.Е., ..., несудимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 29 июля 2010 года.

В соответствии со ст. 72 УК РФ зачтено Баркуну Е.Е. в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 13 мая 2010 года по 28 июля 2010 года.

С осужденного Баркуна Е.Е. в пользу федерального бюджета взысканы процессуальные издержки в сумме ... рубля ... копеек в счет возмещения расходов по оплате труда адвоката Бурмистрова И.П. и ... рубля ... копеек по оплате труда адвоката Гингель Н.В. на предварительном следствии.

Инденок А.П., ... несудимый,

осужден по ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ к обязательным работам на срок 180 часов.

С осужденного Инденок А.П. взысканы в пользу федерального бюджета процессуальные издержки в сумме ... рублей ... копеек в счет возмещения расходов по оплате труда адвоката Герасимчук Л.П. на предварительном следствии.

Приговором суда Баркун Е.Е. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Инденок А.П. осужден за пособничество в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены Баркуном Е.Е. и Инденком А.П. 12 мая 2010 года в г.Магадане.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 22 сентября 2010 года приговор Магаданского городского суда от 29 июля 2010 года в отношении Баркуна Е.Е. и Инденка А.П. оставлен без изменения.

В надзорной жалобе осужденный Баркун Е.Е. просит приговор и кассационное определение изменить, переквалифицировать его действия на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

Заслушав доклад судьи Магаданского областного суда Смирнова В.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, мотивы надзорной жалобы и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Гингель Н.В., в защиту интересов Баркуна Е.Е., об отмене приговора и прекращении уголовного дела, мнение заместителя прокурора Магаданской области Борисенко В.А., полагавшего судебные решения в отношении Баркуна Е.Е. и Инденка А.П. изменить по основаниям, указанным в постановлении о возбуждении надзорного производства, президиум

установил:

Приговором суда Баркун Е.Е. и Инденок А.П. признаны виновными в совершении преступлений при следующих обстоятельствах.

12 мая 2010 года, в период с 13 часов 57 минут до 15 часов 33 минут, в ходе проведения сотрудниками РУФСКН РФ по Магаданской области оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и действуя по их поручению, З.М.В.., заведомо зная, что Инденок А.П. причастен к незаконному обороту наркотических средств, в ходе телефонного разговора с последним достиг договоренности об оказании ему содействия в приобретении наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) в количестве 2 миллилитров.

С этой целью Зайцев М.В. передал Инденку А.П. денежные средства в сумме ... рублей, предназначенные для приобретения наркотического средства.

В период с 16 часов 13 минут до 16 часов 54 минут 12 мая 2010 года Инденок А.П. зная, что Баркун Е.Е. причастен к незаконному обороту наркотических средств, в ходе телефонного разговора, сообщил последнему о своем намерении оказать содействие З.М.В.. в приобретении наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) в количестве 2 миллилитров.

С 16 часов 13 минут до 16 часов 54 минут 12 мая 2010 года Баркун Е.Е., с целью последующего сбыта, приобрел у лица, материалы в отношении которого выделены в отдельное производство, наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) массой не менее 0,97 грамма.

Впоследствии, в период времени с 16 часов 54 минут до 17 часов 10 минут 12 мая 2010 года, Баркун Е.Е. встретился с Инденком А.П. в кв.... д.... по ул. ..., где получил от последнего деньги в сумме ... рублей и передал последнему наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло), массой не менее 0,97 грамма, то есть в крупном размере.

После чего в период времени с 17 часов 10 минут до 17 часов 25 минут 12 мая 2010 года Инденок А.П. передал полученное от Баркуна Е.Е. наркотическое средство - масло каннабиса (гашишное масло) З.М.В.

В надзорной жалобе осужденный Баркун Е.Е. ставит вопрос об изменении приговора суда и кассационного определения, переквалификации его действий на ст.33 ч.5, ч.1 ст.228 УК РФ. В обоснование доводов жалобы ссылается на показания в судебном заседании осужденного Инденка А.П., который обратился к нему с просьбой приобрести гашишное масло, а также его (Баркуна Е.Е.) показания о том, что он, по просьбе Инденка А.П., приобрел у знакомых азербайджанцев наркотическое средство и передал его Инденку, получив от последнего деньги. Ссылаясь на разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, данные в Постановлении №14 от 15.06.2006 г., утверждает, что умысла на распространение наркотических средств у него не имелось. До обращения к нему Инденка, он не имел умысла на продажу наркотического средства и не имел самого наркотического средства, его сбытом не занимался. Считает, что умысел у него был направлен на оказание помощи покупателю в приобретении наркотического средства, а не его сбыт, поэтому его действия надлежит квалифицировать как пособничество в приобретении наркотического средства без цели сбыта, а наказание подлежит смягчению.

Обсудив доводы надзорной жалобы осужденного Баркуна Е.Е., рассмотрев материалы уголовного дела в соответствии со ст. 410 УПК РФ в полном объеме, президиум находит постановленные в отношении Баркуна Е.Е. и Инденка А.П. приговор и кассационное определение подлежащими отмене, а постановление судьи об оплате труда адвоката Гингель Н.В. - изменению, по следующим основаниям.

Согласно требованиям ст.172 УПК РФ следователь, удостоверившись в личности обвиняемого, объявляет ему и его защитнику, если он участвует в уголовном деле, постановление о привлечении данного лица в качестве обвиняемого. При этом следователь разъясняет обвиняемому существо предъявленного обвинения, а также его права, предусмотренные статьей 47 УПК РФ. Выполнение этих действий удостоверяется подписями обвиняемого, его защитника и следователя на постановлении с указанием даты и времени предъявления обвинения.

По настоящему делу это требование закона не выполнено.

В частности, постановление о привлечении Баркуна Е.Е. в качестве обвиняемого от 16 июня 2010 года, с учетом которого составлено обвинительное заключение, не подписано старшим следователем по ОВД СО РУФСКН РФ по Магаданской области Р.А.В. (т. 1 л.д. 169-170).

Однако, несмотря на это, данное постановление, не подписанное правомочным лицом и соответственно не имеющее юридической силы, было объявлено Баркуну Е.Е. (т.1 л.д.171).

Между тем, вынесение следователем постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого является самостоятельной и основополагающей стадией уголовного процесса (ст.171 УПК РФ).

Конституционный Суд РФ в Постановлении от 8 декабря 2003 г. N 18-П "По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан", указал, что основанием для возвращения уголовного дела прокурору является, если на досудебных стадиях производства по уголовному делу имели место нарушения норм уголовно-процессуального закона, поскольку в этом случае обвинительное заключение не может считаться составленным в соответствии с требованиями УПК РФ.

При таких обстоятельствах, невыполнение положений ст.171 УПК РФ при предъявлении обвинения является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, влекущим возвращение уголовного дела прокурору.

Однако данные требования закона суд первой инстанции при рассмотрении уголовного дела не исполнил и незаконно постановил в отношении Баркуна Е.Е. и Инденка А.П. обвинительный приговор, который подлежит отмене.

Указанные нарушения закона не были устранены при кассационном рассмотрении уголовного дела, поэтому кассационное определение также подлежит отмене.

В связи с отменой приговора в отношении Баркуна Е.Е. подлежит изменению постановление судьи Магаданского городского суда от 29 июля 2010 года об оплате труда адвоката Гингель Н.В. за осуществление защиты обвиняемого Баркуна Е.Е. в части взыскания процессуальных издержек с осужденного Баркуна Е.Е. по данному уголовному делу.

Согласно ст. 109 УПК РФ.

Учитывая тяжесть и конкретные обстоятельства инкриминированного Баркуну Е.Е. деяния, а также данные о его личности, меру пресечения обвиняемому (заключение под стражу) президиум оставляет без изменения, продлевая срок ее действия до 18 декабря 2010 года.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407 - 408, 410 УПК РФ, президиум

постановил:

Надзорную жалобу осужденного Баркуна Е.Е. оставить без удовлетворения.

Приговор Магаданского городского суда от 29 июля 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 22 сентября 2010 года в отношении Баркуна Е.Е. и Инденка А.П. отменить и на основании пункта 1 части 1 статьи 237 УПК РФ уголовное дело возвратить прокурору города Магадана для устранения препятствий рассмотрения его судом.

Меру пресечения обвиняемому Баркуну Е.Е. оставить заключение под стражу до 18 декабря 2010 года.

Постановление судьи Магаданского городского суда от 29 июля 2010 года об оплате труда адвоката Гингель Н.В. изменить, - исключить указание о взыскании с осужденного Баркуна Е.Е. процессуальных издержек в пользу федерального бюджета в сумме ... рублей ... копеек, в остальной части это же постановление оставить без изменения.

Председательствующий В.К. Чижова

Копия верна: судья областного суда В.В. Смирнов