1 инстанция: судья Кириллова Е.С. 44у-13/2011
Судьи второй инстанции: Нестеренко Т.Н. (председательствующий, докладчик), Мирошникова С.В., Аверкова С.В.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
город Магадан 31 марта 2011 года
Президиум Магаданского областного суда в составе:
Председательствующего Чижовой В.К.,
Членов президиума: Гаджиевой С.А., Лапшина П.В.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Борискина С.Ю. на приговор Магаданского городского суда Магаданской области от 25 марта 2009 года в части зачета времени содержания Борискина С.Ю. под стражей в срок лишения свободы, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 22 июля 2009 года.
Заслушав доклад судьи Кириенко Ю.Ф., изложившего обстоятельства дела, содержание судебных решений, мотивы надзорной жалобы и постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Мироевской Т.П., поддержавшей доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Магаданской области Борисенко В.А., полагавшего отменить кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 22 июля 2009 года в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, президиум
УСТАНОВИЛ:
Приговором Магаданского городского суда Магаданской области от 25 марта 2009 года
Борискин С.Ю., ..., отбывающий наказание в ФБУ ИК-4 УФСИН России по Магаданской области, ранее судим:
- 14.01.2000 года Сусуманским районным судом Магаданской области, с учетом изменений, внесенных постановлением президиума Магаданского областного суда от 07.06.2001 года по п.п. «а,б,в,г» ч.2 ст.158, п. «а,б» ч.2 ст.166, п.п. «а,б» ч.3 ст.226, ч.2 ст.222, ч.3 ст.69 УК РФ к лишению свободы сроком на 6 лет 3 месяца, постановлением Сусуманского районного суда Магаданской области от 25.04.2002 года освобожден условно-досрочно на 2 года 17 дней;
- 17.12.2004 года Магаданским городским судом по п. «в» ч.2 ч.158 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года условно с испытательным сроком 3 года. Постановлением Магаданского городского суда от 11 мая 2005 года направлен в исправительную колонию строгого режима на срок 3 года;
- 18.10.2005 года Магаданским городским судом по п. «в» ч.2 ст.158, п. «г» ч.2 ст.158, ст.70 УК РФ к лишению свободы сроком на 3 года 8 месяцев, постановлением Магаданского городского суда от 05.10.2006 года освобожден условно-досрочно на оставшийся срок 2 года 3 месяца 27 дней;
- 06.04.2007 года мировым судьей судебного участка №7 г. Магадана по ч.1 ст.160, п. «в» ч.2 ст.79, ст.70 УК РФ к лишению свободы сроком на 2 года 5 месяцев без штрафа;
- осужден по ч.3 ст.33 ч.2 ст.159, ч.3 ст.33 ч.2 ст.327, ч.3 ст.33 ч.3 ст.159, ч.3 ст.33 ч.2 ст.327, ч.3 ст.69, ст.70 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 25 марта 2009 года, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 06 апреля 2007 года по 24 марта 2009 года.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 6 мая 2009 года приговор Магаданского городского суда от 25 марта 2009 года в отношении Борискина С.Ю. изменен, наказание, назначенное Борискину С.Ю. в порядке ст.70 УК РФ, снижено до 3 лет 10 месяцев лишения свободы. В части зачета времени содержания Борискина С.Ю. под стражей в срок лишения свободы приговор отменен и уголовное дело в этой части направлено на новое судебное рассмотрение в ином составе судей.
Постановлением Магаданского городского суда Магаданской области от 8 июня 2009 года ходатайство осужденного Борискина С.Ю. о зачете в срок лишения свободы по приговору Магаданского городского суда от 25 марта 2009 года времени содержания под стражей оставлено без удовлетворения.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 22 июля 2009 года постановление Магаданского городского суда Магаданской области от 8 июня 2009 года в отношении Борискина С.Ю. оставлено без изменения.
В надзорной жалобе осужденный БорискинС.Ю., не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации своих действий, указывает, что суд неправильно применил положения ст.70 УК РФ в части зачета времени отбывания им наказания по приговору мирового судьи от 06 апреля 2007года. Его ходатайство о зачете времени содержания под стражей с 6 апреля 2007 года по 25 марта 2009 года рассмотрено необъективно, в описательно-мотивировочной части постановления Магаданского городского суда от 08 июня 2009 года не приведено никаких суждений, по которым суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении его ходатайства, суд не исследовал материалы дела, подтверждающие правильность исчисления срока наказания по приговору от 25 марта 2009 года, принял решение, усугубляющее его положение, кроме того, судом не учтено, что в период проведения с ним следственных действий по настоящему уголовному делу он неоднократно обращался в следственные органы об изменении ему меры пресечения и взятии его под стражу на основании ст. 97 УПК РФ, но меру пресечения в виде заключения под стражу к нему так и не применили, в связи с чем он был лишен возможности применения ст.72 УК РФ и зачета времени фактического содержания его под стражей в срок назначенного наказания.
Полагает, что при первоначальном постановлении приговора Магаданским городским судом 25 марта 2009года было принято правильное решение о зачете в срок назначенного наказания времени содержания под стражей с 06 апреля 2007 года, а при рассмотрении данного вопроса Магаданским городским судом 08 июня 2009 года было ухудшено его положение, что является нарушением его прав.
Просит возбудить надзорное производство о пересмотре приговора Магаданского городского суда от 25 марта 2009 года в части зачета времени содержания под стражей в срок наказания, рассмотреть жалобу с его участием и участием адвоката, внести изменения в приговор Магаданского городского суда от 25 марта 2009 года в части зачета времени содержания под стражей с 6 апреля 2007 года.
Проверив материалы уголовного дела в порядке ст.410 УПК РФ, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, президиум находит определение суда кассационной инстанции Магаданского областного суда от 22 июля 2009 года подлежащим отмене по следующим основаниям.
В соответствии с ч.2 ст.63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого же уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.
Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 1 ноября 2007 года №800-О-О, не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшими предметом судебного заседания. В такого рода случаях недопустимость повторного участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение.
Этот вывод в полной мере распространяется на судей, принимавших участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, поскольку в силу требований ст.379 УПК РФ проверка законности и обоснованности итогового судебного решения предполагает обязанность суда кассационной инстанции установить с учетом оснований и доводов кассационных жалоб и представлений, соблюдена ли установленная законом процедура рассмотрения дела, достаточны ли собранные доказательства для сделанных в этом решении выводов, соответствуют ли выводы суда, изложенные в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, правильно ли применен уголовный закон, имелись ли у суда достаточные основания для постановления приговора, не осталось ли в деле неустранимых сомнений, справедливо ли назначенное наказание, а следовательно, высказать свое мнение по существу рассматриваемой жалобы (представления).
Как следует из материалов дела, в рассмотрении дела в отношении Борискина С.Ю. судом кассационной инстанции 6 мая 2009 года участвовала в качестве председательствующего судья Нестеренко Т.Н. При этом приговор Магаданского городского суда от 25 марта 2009 года в части зачета времени содержания Борискина С.Ю. под стражей в срок лишения свободы был отменен по кассационному представлению прокурора и дело в этой части передано на новое судебное рассмотрение в ином составе судей.
При повторном рассмотрении дела в части зачета времени содержания Борискина С.Ю. под стражей в срок лишения свободы в суде кассационной инстанции также участвовала в качестве председательствующего и докладчика судья Нестеренко Т.Н. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 22 июля 2009 года постановление Магаданского городского суда от 8 июня 2009 года, которым отказано в удовлетворении ходатайства осужденного Борискина С.Ю. о зачете в срок лишения свободы по приговору Магаданского городского суда от 25 марта 2009 года времени содержания под стражей с 6 апреля 2007 года, оставлено без изменения.
Таким образом, при рассмотрении уголовного дела в отношении Борискина С.Ю. в части зачета времени содержания под стражей в срок лишения свободы в суде кассационной инстанции, как 6 мая 2009 года, так и 22 июля 2009 года в состав судебной коллегии входила судья Нестеренко Т.Н. (6 мая 2009 года в качестве председательствующего, 22 июля 2009 года в качестве председательствующего и докладчика).
В силу приведенной правовой позиции Конституционного Суда РФ высказанное судьей в процессуальном решении мнение является препятствием для участия в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, поскольку может повлиять на беспристрастность и независимость судебного решения.
С учетом изложенного, определение суда кассационной инстанции Магаданского областного суда от 22 июля 2009 года не может быть признано законным и оно подлежит отмене с направлением уголовного дела на новое кассационное рассмотрение.
Поскольку кассационное определение отменяется в связи с нарушениями уголовно-процессуального закона, доводы надзорной жалобы осужденного Борискина С.Ю., президиумом не рассматриваются и подлежат проверке судебной коллегией при новом кассационном рассмотрении.
На ос но ва нии из ло жен но го и ру ко во дству ясь ст.ст.407,408 УПК РФ, президиум
ПО СТА НО ВИЛ:
Надзорную жалобу осужденного Борискина С.Ю. удовлетворить частично.
Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 22 июля 2009 года отменить, материалы уголовного дела в отношении Борискина С.Ю. в части зачета времени его содержания под стражей в срок лишения свободы по приговору Магаданского городского суда от 25 марта 2009 года направить на новое кассационное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Магаданского областного суда в ином составе судей.
Председательствующий В.К.Чижова
Копия верна: судья Магаданского областного судья Ю.Ф.Кириенко