Судья Несвит В.В. Дело № 44у-28 /2011 Судьи 2-ой инстанции Жиделев Д.Л.(предс. и докладчик) Лобыкин С.Н. Кошак А.А. Постановление суда надзорной инстанции г. Магадан 20 июня 2011 года Президиум Магаданского областного суда в составе: председательствующего Чижовой В.К. членов президиума Гаджиевой С.А., Мирошниковой С.В., Лапшина П.В. рассмотрел в судебном заседании 20 июня 2011 года уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Вейне В.А. на приговор Магаданского городского суда от 17 апреля 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 13 октября 2010года. Заслушав доклад судьи Лапшина П.В., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, кассационного определения и надзорной жалобы, мотивы возбуждения надзорного производства, мнение заместителя прокурора области Борисенко В.А. об отмене кассационного определения, пояснения осужденного Вейне В.А., в режиме видеоконференции и выступление адвоката Божич Ж.В., которые полностью поддержали доводы надзорной жалобы, президиум Установил Приговором Магаданского городского суда Магаданской области от 17 апреля 2008 года Вейне В.А,, <.......>, ранее не судимый, осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 (шести) годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока с 17 апреля 2008 года. В срок наказания зачтено время содержания под стражей с 19 мая 2006 года по 16 августа 2006 года. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 13 октября 2010 года приговор суда от 17 апреля 2008 года оставлен без изменения. Вейне В.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступление совершено 1 и 10 мая 2006года в городе Магадане при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В судебном заседании Вейне В.А. виновным себя не признал. В надзорной жалобе осужденный ссылается на нарушения уголовно- процессуального закона, выразившиеся в том, что кассационное определение подписано только председательствующим, а не всеми судьями, как это предусмотрено законом. В кассационном определении отсутствует изложение доводов его дополнительной кассационной жалобы и мотивов отказа в удовлетворении жалобы в части оценки показаний свидетелей П.Е.А. и М.Н.В. Между тем как показания данных лиц подтверждают его доводы о том, что он приобрел наркотические средства на деньги К.Т.Г., по ее просьбе у другого лица, то есть действовал как пособник приобретения. Уголовное преследование в отношении него по эпизоду от 18 мая 2006года прекращено, в связи с чем доказательства, полученные в результате оперативно - розыскных мероприятий, проведенных в этот день являются недопустимыми и не могли быть положены в основу приговора. При кассационном рассмотрении дела не получили оценки его доводы о том, что серии и номера денежных купюр, указанных в обвинительном заключении и приговоре, не соответствуют номерам и сериям купюр, которые, согласно протоколу осмотра, вручались К.Т.Г. для проведения проверочных закупок 1 и 10 мая 2006года. В кассационном определении не содержатся ответы на доводы представления прокурора о необходимости смягчения ему наказания и на аналогичные его доводы, изложенные в дополнениях к кассационной жалобе. Кроме того, при кассационном рассмотрении дела им был заявлен ряд ходатайств, а также высказаны возражения против действий председательствующего, которые не получили отражения в кассационном определении, что лишило его возможности оспорить определение по этим основаниям. Просит отменить кассационное определение ввиду нарушения уголовно- процессуального закона, а приговор суда первой инстанции изменить и переквалифицировать его действия на ч. 5ст. 33, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" target="blank" data-id="36317">ст. 228 УК РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор суда и кассационное определение в части выводов о доказанности вины Вейне В.А. в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере 1 и 10 мая 2006года и квалификации указанного преступления по ч. 3ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ законными и обоснованными. Согласно приговору Вейне В.А. признан виновным в том, что 1 и 10 мая 2006 года в городе Магадане незаконно сбыл К.Т.Г., действующей по поручению сотрудников РУ ФСКН РФ по Магаданской области в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», наркотическое средство - гашишное масло, 1 мая 2006г.- массой 0,64 грамма, содержащееся в двух одноразовых шприцах емкостью 22и 5мл, получив от К.Т.Г. 1800 рублей, а 10 мая 2006года- массой 0,56грамм, содержащееся в целлофановом свертке, получив от К.Т.Г. 1200 рублей. При этом довести до конца свои умышленные действия Вейне В.А. в обоих случаях не смог по независящим от него обстоятельствам, так как в результате проведенных сотрудниками РУ ФСКН РФ по Магаданской области оперативно- розыскных мероприятий «проверочная закупка» произошло изъятие наркотических средств из незаконного оборота. Виновность Вейне В.А. в совершении преступления подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств, которые были проверены судом и получили объективную оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ. Судом правильно установлены факты покушения Вейне В.А. на сбыт наркотического средства - гашишного масла 1 мая 2006года массой 0,64 грамма, являющейся крупным размером и 10мая 2006года массой 0,56 грамма, также составляющей крупный размер. Данные выводы суда подтверждены показаниями самого Вейне В.А.; показаниями свидетеля М.Д.И.- сотрудника РУ ФСКН РФ по Магаданской области, о том, что с целью проверки информации о причастности Вейне В.А. к незаконному обороту наркотических средств 1 и 10 мая 2006года были проведены оперативно- розыскные мероприятия - «проверочные закупки» наркотических средств; показаниями свидетеля К.Т.Г., подтвердившей факты приобретения ею наркотических средств - гашишного масла у Вейне В.А. 1 и 10 мая 2006года под контролем оперативных сотрудников; показаниями свидетелей П.Е.А., Ч.Н.В. (М.), П.О.Ю., Р.Е.В. - понятых, присутствовавших при проведении данных оперативно- розыскных мероприятий; заключением эксперта №143/144 от 28 июня 2006года, согласно которому вещество, выданное 1мая 2006года К.Т.Г. в ходе ее личного досмотра после проведения проверочной закупки является наркотическим средством - гашишным маслом массой 0,64 грамма; вещество, выданное ею же 10 мая 2006года, является гашишным маслом массой 0,56 грамма; материалами оперативно- розыскных мероприятий; протоколом обыска в жилище Вейне В.А. и другими доказательствами. Высказанный в суде надзорной инстанции довод осужденного Вейне В.А. о том, что имеющиеся в деле доказательства противоречат изложенным в приговоре обстоятельствам совершенного преступления, носит явно надуманный характер и не подтверждается фактическим содержанием приведенных в приговоре доказательств. Доводы осужденного Вейне В.А. о том, что его действия следует квалифицировать как пособничество К.Т.Г. в приобретении наркотических средств, были предметом оценки при кассационном рассмотрении дела и обоснованно отвергнуты. Оставляя приговор суда первой инстанции в этой части без изменения, суд кассационной инстанции тщательно проанализировал приведенные в нем доказательства. Согласившись с квалификацией действий осужденного, как покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере, коллегия правильно указала, что такая оценка объективно подтверждается материалами дела. По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. По настоящему делу такие обстоятельства установлены. Как правильно указывается в кассационном определении, умысел Вейне В.А. на сбыт наркотических средств сформировался вследствие его самостоятельных преступных намерений, он заранее сообщил Кошель Т.Г. цену гашишного масла - 600 рублей за грамм, уточнил, что по вопросу приобретения наркотика к нему можно обращаться сразу с деньгами без предварительной договоренности. Как следует из показаний свидетеля Г.И.В., К.Т.Г. и ранее приобретала у Вейне В.А. гашишное масло, кроме того, она (Г. ) и Вейне В.А. сами употребляли наркотики, которые приносил последний. В то же время из показаний свидетеля К.Т.Г. следует, что она не договаривалась с Вейне В.А. о том, что он приобретет для нее наркотическое средство у третьего лица. Как видно из протокола обыска жилища Вейне В.А. от 18 мая 2006 года, в ходе него были изъяты медицинские шприцы различной емкости с медицинскими иглами, миска и столовая ложка со следовыми остатками, стеклянная трубка с нагаром, бытовой мусор, две денежные купюры по 50 рублей. Согласно заключению эксперта № 143/144 от 28 июня 2006года, на эмалированной миске и стеклянной трубке, изъятых в ходе обыска у Вейне В.А., выявлены следы тетрагидроканнабинола. На одноразовом медицинском шприце емкостью 20мл, на трех одноразовых медицинских шприцах емкостью по 1мл, на столовой ложке выявлены следы героина. Указанные доказательства также свидетельствуют о причастности Вейне В.А. к незаконному обороту наркотических средств. С учетом изложенного, нет оснований к удовлетворению доводов надзорной жалобы и переквалификации действий осужденного на ч.5ст.33,ч. 1ст. 228 УК РФ. Не противоречит материалам дела и ссылка судебной коллегии на показания свидетелей П.Е.А. и М.Н.В., подтвердивших обстоятельства проведения оперативно-розыскного мероприятия- «проверочная закупка» 1 мая 2006года. Показания данных свидетелей, подробно приведенные в приговоре, не противоречат фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Уголовно- процессуальный закон не требует изложения в кассационном определении отдельного анализа показаний каждого свидетеля, поэтому нельзя согласиться с доводами осужденного о том, что в кассационном определении не дана оценка показаниям свидетелей П.Е.А. и М.Н.В. Поскольку материалами уголовного дела установлено, что Вейне В.А. покушался именно на сбыт наркотических средств, то показания свидетелей П.Е.А. и М.Н.В. о том, что Вейне вместе с К.Т.Г. перед сбытом К.Т.Г. гашишного масла 1 мая 2006года ездил вместе с последней на автомобиле к другому лицу, не имеют значения для правильной юридической оценки действий осужденного. Как видно из материалов дела, при покупке К.Т.Г. у Вейне В.А. гашишного масла 1 мая 2006года они заранее договорились о новой сделке по приобретению гашишного масла 10 мая 2006года. В связи с этим 10 мая 2006 года была проведена повторная проверочная закупка наркотических средств в отношении Вейне В.А., в ходе которой он также передал К.Т.Г. наркотическое средство- гашишное масло массой 0,56 грамма. Из дела также следует, что судебное разбирательство, в соответствии со ст. 252 УПК РФ, проводилось судом первой инстанции по предъявленному Вейне В.А. обвинению по эпизодам от 1и 10 мая 2006года, о чем обоснованно указывается в кассационном определении. Доводы надзорной жалобы о том, что судом в основу приговора положены недопустимые доказательства, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий от 18 мая 2006года, являются несостоятельными. Обыск в жилище Вейне В.А. 18 мая 2006года был проведен на основании судебного решения от 17 мая 2006года, основанием для проведения обыска послужили факты покушения Вейне В.А. на сбыт наркотических средств 1 и 10 мая 2006года (т.2 л.д. 6). Поэтому факт использования судом показаний свидетелей Л.Б.В. и ФИО15 об обстоятельствах проведения обыска в жилище Вейне В.А., протокола обыска, заключения комплексной дактилоскопической и физико-химической экспертизы, других доказательств, приведенных в приговоре, не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции положений ст. 252 УПК РФ и не дает повода расценивать эти доказательства как недопустимые. То обстоятельство, что изъятые в ходе обыска 18 мая 2006 года денежные купюры не совпадают с номерами купюр, которые вручались К.Т.Г. 1 и 10 мая 2006года для проведения «проверочных закупок», не имеет значения для квалификации действий осужденного, как покушения на сбыт наркотических средств. Нельзя согласиться и с доводами надзорной жалобы о том, что в кассационном определении не изложены мотивы дополнительной жалобы осужденного на приговор суда, и в нем отсутствует обоснование отказа в удовлетворении заявленных им ходатайств, а само определение подписано не всеми судьями. Согласно ст. 388 УПК РФ, в кассационном определении приводится краткое изложение доводов лица, подавшего жалобу, и мотивы принятого решения, эти требования уголовно- процессуального закона судом второй инстанции соблюдены. Все заявленные ходатайства осужденного в суде кассационной инстанции при кассационном рассмотрении дела рассмотрены и по ним вынесены соответствующие решения, что подтверждается протоколом заседания суда кассационной инстанции. Подлинник кассационного определения, вопреки доводам надзорной жалобы осужденного, подписан всем составом суда. Самому осужденному направлена копия кассационного определения, заверенная подписью одного судьи в соответствии с Инструкцией по делопроизводству. С учетом изложенного оснований к отмене кассационного определения, как об этом ставится вопрос в надзорной жалобе Вейне В.А., президиум не усматривает. Вместе с тем, являются обоснованными доводы надзорной жалобы осужденного Вейне В.А. о том, что в кассационном определении не дана мотивированная оценка доводам кассационного представления прокурора о смягчении наказания, назначенного осужденному. Как усматривается из содержания кассационного представления, в нем ставился вопрос о смягчении наказания, назначенного Вейне В. А., по тем основаниям, что после совершения преступления, он, в течение двух лет, не совершал никаких преступлений, работал, характеризовался положительно, является инвалидом третьей группы. По мнению прокурора, данные обстоятельства существенным образом снижали степень общественной опасности личности осужденного и давали основания для назначения ему менее сурового наказания. Из содержания приговора следует, что суд первой инстанции, обстоятельств, смягчающих наказание Вейне В.А. не установил. При кассационном рассмотрении дела судебная коллегия оставила приговор без изменения. При этом, однако, в определении допущены существенные противоречия в вопросе о наличии смягчающих наказание Вейне В.А. обстоятельств. Так, с одной стороны, суд кассационной инстанции признал сам факт наличия таких обстоятельств, при этом, однако, не указал, какие именно обстоятельства признаются им смягчающими. Кроме того, суд кассационной инстанции не высказал мотивированного суждения о том, почему он пришел к выводу, что приведенные в кассационном представлении доводы о смягчении назначенного Вейне В.А. наказания, не подлежат удовлетворению. Согласно ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Из материалов дела следует, что после изменения Вейне В.А. меры пресечения с заключения под стражу на подписку о невыезде и надлежащем поведении он трудоустроился, до вынесения приговора 17 апреля 2008 года, то есть в течение почти двух лет, работал, характеризовался положительно по работе и в быту, к уголовной и административной ответственности в этот период не привлекался. Судебное производство по уголовному делу, с момента направления его в суд и до момента вступления в силу обвинительного приговора (13 октября 2010г.), продолжалось более трех лет по независящим лично от Вейне В.А. обстоятельствам. Согласно имеющимся в деле сведениям осужденный Вейне В.А. признан инвалидом третьей группы бессрочно в связи с наличием заболевания опорно-двигательной системы. Данное обстоятельство, как полагает президиум, может быть признано в качестве смягчающего наказание. При этом отягчающих наказание осужденного обстоятельств по делу не установлено. Совокупность приведенных обстоятельств, характеризующих Вейне В.А. с положительной стороны и дающих повод проявить к нему снисхождение, по мнению президиума, в существенной мере уменьшает степень общественной опасности личности осужденного, является основанием для применения к назначенному ему наказанию правил ст. 64 УК РФ, и снижения его ниже низшего предела, установленного санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. В то же время, каких-либо иных оснований для изменения постановленных по делу судебных решений, в том числе- по доводам надзорной жалобы осужденного, президиум не усматривает. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум Постановил: Надзорную жалобу осужденного Вейне В.А. удовлетворить частично. Приговор Магаданского городского суда от 17 апреля 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда от 13 октября 2010года в отношении Вейне В.А, изменить. Признать смягчающим наказание Вейне В.А. обстоятельством факт наличия у него инвалидности третьей группы. С применением ст. 64 УК РФ смягчить наказание, назначенное Вейне В.А. по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ до 4 (четырех) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, без штрафа. В остальной части приговор и кассационное определение в отношении Вейне В.А. оставить без изменения, надзорную жалобу осужденного - без удовлетворения. Председательствующий: В.К. Чижова